电子文件原始性的认定与维护/于泽昕

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 03:08:33   浏览:8277   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
电子文件原始性的认定与维护

于泽昕


  档案在法律上的凭证作用基于它的原始性。因此,认定电子文件的原始性,是保证其具有凭证作用的关键。

一、 电子文件原始性的认定

  对于纸质文件来说,内容的原始性附着在形式的原始性上,人们可以借助形式的原始性来证实和确认内容的原始性。纸质文件的原始性体现为内容和形式的统一,对于任何一项形式上的变化,人们都有理由对它的原始性表示怀疑。但电子文件的内容与形式是相对独立的,不仅内容易于变化,而且失去了固定的形式,因此,对电子文件的原始性进行认定是非常困难的。主要表现在以下几个方面:

  (一)、电子文件易于修改,而且改动后可以不留任何痕迹。虽然已有一些技术可防止伪造电子文件和在“原稿”上增删改,但其内容发生变化的可能性总是比纸质文件要大得多,从而使人们感到把握其内容原貌的困难。在网络上传递的电子文件也有可能被非法截获或更改。

  (二)、电子文件制作过程的虚拟化使得对其原件的界定难于实现。电子文件的制作者不一定像制作纸质文件那样必须制出一份或一批原件来行使其职责,有时它只不过制作一个“窗口”,将必要的信息集中在一起,并在需要的时候将其输出。这个“窗口”可以在众多的电子计算机上显示出来,也可被不同的“收文者”拷贝到他的电子计算机存储器上或转换成硬拷贝保存起来。在不同时间、不同地点、由不同人获得的同一内容文件可以毫无区别,无法区别其中哪个是“原件”,哪个是“复制件”。

  (三)、电子计算机软硬件技术的不断更新换代,迫使电子文件必须不断地适应新的“生存环境”,这种适应往往需要以自身结构、格式的改变为代价。因此,长期保存的电子文件很可能在结构和格式上与最初形成的大不相同。

  (四)、电子文件不再具有固定的存储载体,根据利用需要,人们可以采用不同的方式输出。对于长期保存的电子文件,还需要定期进行复制,转换载体,以防信息损失。电子文件没有了固定的载体,也就无法通过载体来判定电子文件的原始性。

  (五)、电子文件不再具有特定的字迹,人们可以根据需要以不同的字体、字号将电子文件输出,无法从字迹上分辨其原始性。

  (六)、目前电子文件的签署技术还不普及,我们还不能为每一份电子文件盖章或亲自签名,因此,也就无法借助印章或签署的字迹来判断一份电子文件是否为原件。

  电子文件的这些特点使我们无法采用与纸质文件相同的标准和方法来判断它的原始性,需要为它建立一个新的“原始性”概念。对于一份电子文件来说,只要它的内容确确实实是在当时由原作者撰写或制作出来的,此后又从未修改过,我们就应该承认它是原始的,尽管它没有固定的载体,没有实在的物理形态,甚至因转换而失去了原来的格式。这种“原始性”概念与纸质文件原件的区别主要在于,它抛弃了文件形式上的原始性,仅以文件中所含信息的真实、准确,即内容的原始性为惟一标准。根据现代信息技术的特点和社会各方面对电子文件的需要,我们认为建立这样一个“原始性”的新概念是适当和必要的,它将是电子文件转化为电子档案,全面行使“历史记录”和“社会记忆”功能的根本,是电子档案具有凭证作用和法律效力的基础。但是,对这种看不见摸不着的原始性加以判断和维护却是一件十分困难的、涉及多方因素的事情,这个问题的解决有赖于信息技术的进步、电子文件管理水平的提高以及有关法律的建立和完善。

二、 确保电子文件原始性的技术措施

  电子文件是高科技的产物,它的各种性能是由技术决定的。随着电子文件的广泛使用,信息安全技术就显得特别重要,电子文件的制作者、管理者和档案工作者都应积极采用有关技术措施,提高电子文件的可靠性。

  (一)、加密技术

  电子通信系统中可采用“双密钥码”进行加密。在网络中的每一个加密通信者拥有一对密钥:一个是可以公开的加密密钥,另一个是严格保密的解密密钥,发方使用收方的公开密钥发文,收方用只有自已知道的解密密钥解密,这样任何人都可以利用公开密钥向收方发送电子文件,而只有收方才能识别这些加密的电子文件内容。由于加密和解密使用不同的密钥,因此第三者很难从截获的密文中解出原文内容来,无法对它进行篡改,从而保护电子文件在传输过程中的原始性、真实性。

  (二)、签署技术

  目前在电子文件上进行签署的技术主要有两种:一种是光笔签名;另一种是数字签名。光笔签名是签名者使用一种专用的光笔直接在输入板上签名,屏幕是显示出来的“笔迹”,如同在纸质文件上的亲笔签名一样,直观、易于辨认,计算机将这种“签名图像”接收下来,并确认签名者与电子文件的关系。在计算机系统中还可把这种签名设置为一种批准指令,经电子计算机审核签名有效后方可进入下一阶段的操作。另一种是利用“双密钥码”在电子文件上进行数字签名。数字签名是一种字母数字串,发方利用自己的不公开密钥对发出的电子文件进行加密处理,生成一个“数字签名”,与电子文件一起发出,同时还带走一个可使其生效的公开密钥。收方用发方的公开密钥运用特定的计算方法解码检验签名。假如结果位串与传输的一致,那么便有充足的理由相信两个事实:一是这份电子文件确实来自发方,其内容没有被人作过修改,从而证明其原始性;二是发方也必须承认这份电子文件确实是自己发出,对它的生效应负全部责任。和纸质文件一样,电子文件的签署可以表示作者对该电子文件的权力和责任,这种技术在电子文件管理中具有广泛的应用前景。

  (三)、消息认证

  电子文件的使用者,非常关心他所使用的信息在存储或传输过程中是否“完好如初”,是否被人篡改或替换过,消息认证技术可以消除使用者这个疑虑。比较常用的方法是利用分组密码进行消息认证。先把电子文件信息分成一定的长度,如64比特为一段,发方和收方共同选定一个64比特长的序列及密钥,发方运用这个序列和密钥对电子进行加密运算后得到这份电子文件的“认证字”,将电子文件和认证字一同发送出去。收方也同样运用这个序列和密钥计算该电子文件的认证字,如果计算结果和他所收到的认证字一致,即可认定这份电子文件的内容与发出时是一致的,进而证明这份电子文件的原始性、真实性。

  (四)、身份验证

  为了防止无关人员进入系统对电子文件或数据进行访问,有些系统需要对用户进行身份验证,如银行系统用户使用个人密码验证,有些文件管理系统使用管理员代码验证等。最常见的方法是给每个合法用户一个“通行字”,代表该用户身份。通行字可由数字、字母或特定的符号组成,只有用户本人和计算机系统知道。当合法用户要求进入系统访问时,首先输入自己的通行字,计算机自动将这个通行字与存储在机器内的有关该用户的资料进行相关的业务访问;如果一种验证不合格,该用户就会被拒绝于系统之外。身份验证技术可用于电子文件访问权限的控制。

  (五)、防火墙

  这是一种访问控制技术。在某个机构的网络和其它系统网络之间设置障碍,防止其它系统的网上用户对该机构信息资源的非法访问,也可以阻止该机构的机要信息、专利信息从机构的网络上非法输出。防火墙的安全保障能力仅限于网络边界,它是通过在网络边界上建立起来的相应的网络通信监控系统,监测所有通过防火墙的数据流,凡 是符合事先制定的网络安全规定的信息允许通过,不符合的就拒于墙外。从而使被保护网络的信息、结构不受侵犯,实现网络的安全,保护网上电子文件的原始性、真实性。实现防火墙功能所用的技术主要有:数据包过滤、应用网关和代理服务等。据行家预测,在不远的将来,加密软件标记和数字签名等认证技术可能会直接做进防火墙中。

  (六)、防写措施
下载地址: 点击此处下载
  【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。

  
  一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

  从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。

  运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。

  理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。

  最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。

  综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。

  二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题

  我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。

  (一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定

  对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。

  笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。

  该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。

  笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。

  (二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系

  1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。

  对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。

  2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。

  综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。

作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官

关于批准发布《人民法院法庭建设标准》的通知

住房和城乡建设部 国家发展和改革委员会


关于批准发布《人民法院法庭建设标准》的通知

建标[2010]143号
 

最高人民法院,国务院有关部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市住房和城乡建设厅(委、局)、发展和改革委员会,新疆生产建设兵团建设局、发展和改革委员会:

  根据住房和城乡建设部《关于印发<2009年工程项目建设标准和建设项目评价方法与参数编制项目计划>的通知》(建标函[2009] 320号)要求,由最高人民法院组织修订的《人民法院法庭建设标准》,经有关部门会审,现批准发布,自2010年11月1日起施行,原《人民法院法庭建设标准》同时废止。

  在人民法院法庭项目的审批、设计和建设过程中,要严格遵守国家关于严格控制建设标准,进一步降低工程造价的相关要求,认真执行本建设标准,坚决控制工程造价。

  本建设标准的管理由住房城乡建设部和国家发展改革委负责,具体解释工作由最高人民法院负责。

                  
                          中华人民共和国住房和城乡建设部
                         中华人民共和国国家发展和改革委员会
                             二〇一〇年九月七日