最高人民法院


最高人民法院关于罪犯在逮捕前被“隔离审查”的日期可否折抵刑期的复函

1979年4月27日，最高人民法院

中国人民解放军军事法院：
你院4月16日函收到。关于罪犯在逮捕、判刑前被“行政看管”、“隔离审查”的日期可否折抵刑期和是否需追回在“看管”和“隔离”期间已发工资的问题，我们同意你们的意见。折抵办法以“看管”、“隔离”一日折抵刑期一日。至于已经判处有期徒刑的罪犯，“看管”或“隔离”日期没有折抵刑期的问题，我们意见，现仍在服刑的，可补行折抵，已服刑期满的，即不必再作变动。

附：中国人民解放军军事法院关于罪犯在逮捕前被“隔离审查”的日期可否折抵刑期的请示
最高人民法院：
最近，广州军区、新疆军区、国防科委军事法院请示：在《中华人民共和国逮捕拘留条例》公布前，有些单位用“行政看管”、“隔离审查”代替逮捕、拘留，剥夺了被告人的人身自由，现在判刑时，“看管”和“隔离”的时间应否折抵刑期ⅶ如折抵刑期，是否需要追回在“看管”和“隔离”期间已发的工资ⅶ
我们认为，“行政看管”、“隔离审查”都不是法律措施，本不应折抵刑期。但考虑到“文化大革命”期间，国家法制遭到林彪、“四人帮”的严重破坏，以“行政看管”、“隔离审查”代替逮捕，拘留的现象相当普遍，被“看管”、“隔离”的人，人身自由事实上被剥夺了。因此，可作为“文化大革命”期间遗留的特殊问题妥善解决。凡《中华人民共和国逮捕拘留条例》公布前被“看管”、“隔离”的，现在判决时，“看管”和“隔离”的时间可折抵刑期。已经判决了而未折抵刑期的，不必补行折抵，可视情适当提前释放。无论折抵刑期或提前释放，在“看管”、“隔离”期间已经发过的工资都不必追退。
我们拟作如上答复，不知当否，请审示。
1979年4月16日


　　美国社会学法学家庞德说过：“法律的生命在于它的实行。”这说明法律的实施是十分重要的。法律的最明显的特征在于它的适用性。宪法作为“法律的法律”也不例外，它只有被实施，调整社会关系并发生实效，才能体现其作为法律的价值与作用，才能更有效地树立起法律至高无上的权威——宪法是一个国家的根本大法，它的实施与否尤为重要，关系到国家整个法律体系的尊严与权威。然而，正如有的学者写到的：“在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为广大民众所熟悉。如刑法早就为人们所熟知，民法和经济法也为广为人们运用来解决自己的纠纷，行政法也在日益走向大众生活，民告官已成为耳熟能详的话语，惟有宪法在现实生活中仍默默无闻，备受冷落。”[1]如何才能保证宪法有效地实施，发挥其应有的实效呢？本文通过查找现阶段我国宪法实施保障中的问题与不足，从而寻求能够适应我国社会发展需要的宪法实施保障途径。


一．我国宪法实施保障制度的现状。

宪法保障制度，即所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范落实实现的制度的总称。我国宪法实施的保障制度是在1954年宪法中首次确定并开始运行的，主要包括宪法修改、宪法解释、宪法监督等，由于设计上的不足和缺少具体程序，加之“左”倾思想干扰，这些规定的宪法保障作用未能得到很好的发挥。“文革”中被置一旁而名存实亡。1975年宪法彻底取消了宪法保障制度的规定，形成这方面的立宪空白。1978年宪法虽然规定了宪法监督和宪法解释，并有所改进，但还是达不到1954年立法的水平。直到1982年现行宪法颁布，我国的宪法监督保障制度才趋于定型。依照宪法规定，我国宪法实施的监督和保障制度主要有以下内容：一是规定了宪法的最高法律地位和效力。宪法是“国家根本大法，具有最高的法律效力”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这是对宪法实施提供的宣言性保障，其意义在于为其他宪法保障体制提供最高宪法依据，并具有推动宪法意识建设的巨大社会政治作用。二是规定了宪法的严格修改程序。宪法修改必须由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表的三分之二以上的多数通过，以维护宪法的稳定性，保障宪法的严肃性。这是对宪法实施的程序保障。三是规定了监督和保证宪法实施的机构。宪法规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施，是行使宪法监督权机关。全国人大常委会解释宪法，县级以上地方各级人大及其常委会在本行政区域内保证宪法和法律的遵守和执行，从而建立起从中央到地方监督和保证宪法实施的体系。根据《全国人民代表大会组织法》的规定，由全国人大设立的各专门委员会协助最高国家权力机关行使监督宪法实施的职权。这些规定表明了我国宪法监督体制的重大发展。它不仅弥补了原来由全国人大行使监督宪法实施职权的不足，保证了我国最高国家权力机关得以经常性行使这一职权，而且各专门委员会又可在这方面从事具体的审议工作，使这一工作加强了组织基础。四是强调一切组织和个人都有保证宪法实施的职责。它规定：“全国各族人民，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。五是规定了严密的法制监督体系，这是对宪法实施的统一性和合宪性保障。这套自上而下比较严密的法制监督体系，有力地维护了宪政法制体系的运行。


二．现阶段我国宪法实施保障存在的问题。

现行宪法实施20年来，党和国家重视宪法宣传教育，公民的法制观念和宪法意识逐步增强，遵守执行宪法总体收效较好。但是，也确实存在一些不能令人满意的现象，暴露出现阶段我国宪法实施的保障制度中存在诸多问题。


（一）宪政思路需要改进。

我国社会主义民主宪政制度就是人民代表大会制度，这一制度设计就是为了科学地配置权力，使其形成有效制约。我国现行宪法按照民主集中制原则，在人民代表大会体制下，对国家权力资源的配置总体是科学合理的，但我们也应该看到，不时出现的地方保护主义、部门保护主义、执行难等问题，不时发生的一些违宪现象，与国家权力资源配置在某些方面不尽科学合理，以及未能切实贯彻权力制约原则有关。特别是对执法权的制约力度不足：一是立法对执法缺乏有效制约，人大及其常委会缺少对“一府两院”活动的实质控制权力，既无财政和人事任免等直接有效控制权，又无审计监督和其他有效手段，无法制约执法过程，致使人大监督难以落实；二是执法权力内部缺少相互制约机制，除了刑事案件办理中法律规定公安机关、检察机关和人民法院存在一定程度的相互制约外，其他执法活动都只有本系统内部上级对下级权力行使的单向监督，执法权力间的平行和交叉双向制约均不存在；三是具体执法机能的配置与运行缺乏相互制约，造成为政不廉，工作低效，执法不力，执法效果不佳。


（二）宪法立法与宪法的实际需要有一定差距。

我国宪法法制化建设进度很快，但未产生应有的宪法效益，关键问题在于宪法立法本身与宪法实施的实际需要差距太大。宪法立法的需要无法满足，宪法调整处于无序或被动状态，已有的宪法理论有些是不符合现阶段中国宪法实施的实际，有些是盲目照搬外国法条，只求立法“民主”而不考虑有无可行性，有些是闭门生造缺乏实际规范作用。宪法规范具有一般法律规范的共同属性，又有不同于其他法律规范的特点，宪法规范的突出特点就是它的原则性、概括性、纲领性和抽象性，要使宪法得以真正实现，有待相关配套的法律使之具体化。我国立法工作已经取得了巨大的成就，以宪法为核心的有中国特色的社会主义法律体系已初步形成，但还不完善。其表现主要有两个方面：一是《宪法》有许多原则性的规定还没有相应的法律加以具体化。二是有些规定虽有法律加以具体化但质量不高。


（三）宪法实施监督成效不大。

我国宪法实施监督的法定体制是全国人大和全国人大常委会行使监督和保障宪法实施的权力，这一体制在理论上是有优越性的，但在实际中却多有漏洞，监督不力。一是全国人大和人大常委会的监督和保障在实际上是很难做到的，全国人大每年开会一次，每次半个月左右，根本没有处理宪法监督和保障工作的时间条件。人大常委会每两个月开会一次，普通立法工作之繁重和大量日常性工作使其无法以足够精力行使宪法监督和保障的权力。全国人大及其常委会中精通法律的专业人士少（组成人员来自各部门、各地区、各方面、各民族）也使其难以胜任宪法监督工作。此外，全国人大各专门委员会虽然按法律规定有责任协助全国人大及其常委会进行有关规范性文件的合宪性审查，但目前对审查备案的省级地方性法规已感力不从心。宪法的有关规定，在很多情况下只能是流于形式。二是缺乏与宪法监督相配套的宪法性法律或规定，对监督宪法实施的具体工作机构、对象、方式、程序等没有相应的制度，使全国人大及其常委会行使宪法监督权无具体的法律规定和制度可供遵循。


（四）宪法在司法领域的适用性未能得到发挥。

宪法的适用性得不到体现，宪法不能像其他法律那样进入诉讼。从我国的司法实践来看，建国到如今，我国宪法还未成为人民法院裁判案件的直接依据，主要有两个原因：一是宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度、社会制度和公民的基本权利与义务的规定。因此，宪法从其内容上来看具有高度的纲领性和原则性，同时它又没有具体惩罚措施，其法律效力往往是通过普通法律法规来实现的，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是从历史来看，这似乎是我国司法实践的一个惯例。早在1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时的新疆省高级人民法院曾作过一个批复，规定：“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”依据这个批复，在实践中就类推出这样的惯例，即宪法既然不能作为刑事判决的依据，那么，它也就不能作为民事、行政等判决的依据了。至1986年10 月28日，最高人民法院在给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”中详细规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在制作法律文书中被引用。可见，该批复并未将宪法列入可以引用的法律规范文件之中，即对宪法是否可以被人民法院引用来判案采取回避态度，即不肯定，也没有明确否定。正是这两个“批复”的作用，使得“宪法不进入诉讼”这一习惯延续至今。

显然，宪法不能进入诉讼在法理上是不通的。首先，宪法作为根本大法，它具有法律性和适用性。在这点上，和民法、刑法等法律都是一样的；其次，宪法有自己的实在内容，即公民的权利义务和国家机关权限的划分及行使，是具有可诉性的；再次，尽管宪法的规则具有很强的原则性和高度的概括性，但这一点正好弥补了法律具有不周全性的漏洞，从而能灵活处理各种新的问题和新情况；最后，宪法作为根本大法的地位也是其他法律替代不了的，它是我国法治建设的关键之所在。因此，宪法进入诉讼是有充分理由的，是目前我国宪法实施中亟待解决的问题之一。


（五）宪法意识未在社会中真正树立。

古代思想家孟子云“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”宪法也“不足以自行”，宪法的实施需要全社会自觉地把宪法意识作为最高意识，把遵守宪法作为做高的行为准则。因此，提高广大人民的宪法意识，是保障宪法实施的重要条件之一。

宪法意识是法律意识的一种。它包括立宪、修宪、守宪、护宪等各方面的思想认识，核心是树立宪法是国家大法，违宪是最严重的违法的观念。我国有着漫长的封建社会历史，旧中国基本上没有实行过民主，因而也就不可能有作为“民主制度法律化”的宪法，这的导致人民宪法意识十分淡薄的历史原因。新中国成立后特别是党的十一届三中全会以后，随着社会主义民主和法制的发展，我国公民的法律意识逐步增强，但由于宪法还没有进入诉讼领域，社会主体在现实生活中难以全面地感受到宪法所带来的价值，主体与宪法处于脱离状态，这是造成人民宪法意识淡薄的现实原因。许多人存在着“法律很近，宪法较远”的错误想法。人们普遍认为违反刑法、民法、诉讼法等是违法行为，应当受到法律制裁，但对违反宪法的行为是否应追究法律责任却存在模糊认识，以致产生“只怕违法，不怕违宪”的错误观念。


三．我国宪法实施保障制度的完善。

（一）完善宪政制度设计，强化权力制约。

1．改进国家权力的配置。

宪法既是授权之法，又是控权之法。国家权力包括立法权、行政权和司法权。在立法权方面，应该进一步明确全国人大常委会和国务院之间的权限范围，进一步明确中央立法机关和地方立法机关之间的权限，以避免下位法对上位法的抵触和重复，避免同位法如规章与规章之间的冲突和矛盾。在行政权方面，存在有的部门改该管的不管，不该管的硬管等现象。前者是权力的缺位，后者是权力的越位。在行政机构的设置上，应该进一步明确政府职能，界定不同部门的职责范围，按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。避免“精简——膨胀——再精简——再膨胀”。在司法权方面，侦查权、检察权、审判权、执行权应科学配置，按照公正司法和严格执法的要求、健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运作的司法体制，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，切实维护社会的公平与正义。在推进司法体制改革的过程中，应该立足宪法，从宪政体制整体和宏观的角度，构建改革方案。