举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；


中国注册会计师协会


关于印发《关于支持会计师事务所进一步做强做大的若干政策措施》的通知

会协[2012]164号


各省、自治区、直辖市注册会计师协会：
为深入实施会计师事务所做强做大战略，鼓励和扶持会计师事务所进一步提升服务经济社会发展的能力，加快实现会计师事务所规模化、国际化、品牌化、网络化发展，中国注册会计师协会（以下简称“中注协”）起草了《关于支持会计师事务所进一步做强做大的若干政策措施》（以下简称《支持措施》），经中国注册会计师协会第五届常务理事会审议通过，现予印发。有关事项通知如下：

（一）各级注册会计师协会要加强对会计师事务所做强做大工作的指导和引导，加强对会计师事务所合并质量的监督、核查。对合并后未实现“五统一”的会计师事务所，不予奖励扶持。

（二）《支持措施》中涉及的会费奖励资金，是指上交中注协的会费部分，由中注协实施。地方协会可结合本地实际，因地制宜制定支持本地中小会计师事务所做强做专做优的扶持政策。

（三）中注协将根据《支持措施》的有关要求，对“一特三高”业务的申请认定、信息化建设的评审达标等制定具体操作办法。

（四）会计师事务所因执业质量和职业诚信受到行政处罚和行业惩戒的，取消对其的扶持措施。对会计师事务所申报的有关收入及相关材料弄虚作假的，一经发现，取消对其的扶持措施，并将不良记录记入行业诚信档案。

（五）《支持措施》适用于“十二五”期间，“十二五”之后，中注协将结合实际效果和未来形势，再行研究推进行业发展的有关扶持措施。

附件：关于支持会计师事务所进一步做强做大的若干政策措施
http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201206/t20120618_660396.htm


中国注册会计师协会
二○一二年六月八日


附件：

关于支持会计师事务所进一步做强做大的若干政策措施

推动服务业大发展是我国“十二五”时期产业结构优化升级的战略重点。会计师事务所作为现代服务业的重要组成部分，加快实现规模化、国际化、品牌化、网络化发展，进一步做强做大，是“十二五”时期注册会计师行业发展建设的重要任务。“十一五”时期特别是《国务院办公厅转发财政部关于加快发展我国注册会计师行业的若干意见》（国办发[2009]56号）发布实施以来，会计师事务所（以下简称事务所）做强做大工作取得突破性进展。为支持事务所进一步做强做大，现提出以下政策措施和要求：

一、高度重视事务所做强做大工作。事务所做强做大关系到行业的发展质量和市场竞争力，关系到行业服务国家经济社会发展及中国企业走出去的能力与水平，要把做强做大作为行业发展的主战略，给予高度重视，统领行业发展其他各项战略的实施推进。要以提升事务所做强做大的综合实力为总目标，加大做强做大战略的实施力度；以提升事务所做强做大的行业合力为总要求，加大做强做大战略的引导力度；以提升事务所做强做大的内在动力为总导向，加大做强做大战略的扶持力度。要切实加强事务所做强做大的引导和指导，着力解决事务所做强做大过程中遇到的困难和问题，积极反映和协调争取国家及地方支持服务业发展、会计服务出口等税收优惠政策和财政专项资金扶持政策对注册会计师行业发展的支持。

二、鼓励事务所强强合并。事务所依据自身发展战略采取合并方式扩大规模的，应重视合并对象的质量，合并后实现“五统一”（即在人事、财务、业务、技术标准和信息管理五方面实现统一）。鼓励全国会计师事务所综合评价排名前百家的事务所特别是较大规模事务所之间，实行强强合并和统一管理。

1.加强对事务所合并质量和内部治理机制建设的核查与指导。事务所之间实行整体合并的（被合并事务所至少70％以上的注册会计师和业务收入合并加入合并后事务所），中注协对合并后事务所的统一管理和质量控制等，组织专门的培训和指导。

2.以2011年全国会计师事务所综合评价排名为基准，自2012年起，事务所首次进入全国会计师事务所综合评价排名前15位的，给予其当年上交中注协会费25％的返还；已进入全国会计师事务所综合评价排名前15位的事务所累计实现排名进位3位以上的，或者事务所年业务收入超过5亿元且当年业务收入年增幅高于全行业业务收入平均增幅的，给予其当年新增上交中注协会费25％的返还。

3.以加强内部治理和质量控制为重点，进一步优化全国会计师事务所综合评价指标体系，并加强全国会计师事务所综合评价排名的宣传推介，强化综合评价排名在重大项目招投标中的市场取向作用。

4.支持合并后的大型事务所向特殊普通合伙转制。推动改进特殊普通合伙制的工商登记和管理，并以省级为单位推动解决事务所人才引进落户等相关问题；推动解决特殊普通合伙制的纳税政策问题；加快研究制定注册会计师行业职业责任保险政策，以省级为单位统筹推行行业投保，建立健全转制事务所职业发展的风险保障。

5.对完成特殊普通合伙转制的证券资格事务所，在注册会计师行业领军人才培养工程中，给予其主要合伙人1名推荐入选名额，并在事务所设立注册会计师行业高校优秀学生实习基地。

三、鼓励事务所承接大型银行、保险公司年报审计业务。鼓励事务所在做强做大的基础上，积极承接银行、保险等金融机构年报审计业务，尤其是大型银行、保险公司年报审计业务。

1.自2012年起，对于新增全国性银行、政策性银行、城市商业银行和保险公司年报审计客户，并且其同类客户数量保持同步净增的事务所，经申请认定，其来自于上述新增客户年报审计业务收入上交中注协的会费，3年内给予其50％的返还。

2.中注协组织制定贴近实务层面的金融审计指引。年报审计期间，中注协专业咨询委员会为事务所从事金融审计业务提供会计、审计专家咨询服务。

3.面向从事上述业务的事务所，中注协专门组织其业务主管合伙人和业务骨干开展金融业务领军人才培养。

四、鼓励事务所多元化经营。鼓励事务所依托人才优势，开展多元化的专业服务，探索多元化的经营模式。

1.允许事务所中具有国家认可的其他专业资质的注册会计师，在事务所统一经营（实现经营战略、品牌、专业资源、人员管理“四统一”）的其他专业服务机构管理层任职或执行相关业务。事务所统一经营的相关专业服务业务收入，根据《会计师事务所综合评价办法》的规定，可依据相关权数纳入“会计师事务所综合评价指标体系”进行综合评价排名。

2. 自2012年起，事务所在全国首次开发承接特殊领域、高端需求、高技术含量、高附加值的新型业务，取得较好社会效应和行业业务拓展带动示范作用的，经申请认定，一次性给予50万元的奖励。

3.支持事务所根据多元化业务发展的需要，引进和培养多种专业人才。中注协每年分业务类别，面向事务所组织新业务领域专业人才培训。

五、鼓励事务所走出去。鼓励有条件的全国会计师事务所综合评价排名前百家事务所，依据自身国际化发展战略，采取在境外设立统一经营、自主品牌的分支机构，或者加入国际知名会计公司网络等方式，为中国企业走出去提供服务，并给予相应扶持：

1.事务所每在一个国家和地区自主设立分支机构（含并购吸收所在国家和地区的知名事务所成为其成员所），实现品牌统一，正常开展业务，并对分支机构的业务、人事等重大事项决策和质量控制等具有控制力，经申请，给予25万元的资助。对单个事务所在境外设立分支机构的资助，最高限额为100万元。

2. 对上述事务所来自其境外分支机构为中国走出去企业提供境外服务取得的业务收入，3年内给予其对应收入上交中注协会费的全额返还。

3. 事务所以自主品牌参与权威国际会计公司网络排名进入全球前20位，并且国内业务收入超过10亿元，一次性给予100万元奖励。

4. 事务所加入国际排名前10位国际会计公司网络成为其成员所，并且在本国际网络排名进入前10位同时担任本国际网络高层决策机构成员的，一次性给予50万元奖励。

5.中注协密切与事务所境外分支机构所在地国家和地区会计师职业组织的联系合作，为事务所管理和发展境外分支机构，提供必要的支持服务；建立与中国走出去企业的沟通机制，定期发布本土事务所设立境外分支机构等国际执业网络的最新信息，加大走出去事务所承接走出去企业境外业务的推介力度。

六、鼓励事务所加快信息化建设。鼓励事务所加快技术手段、管理方式等的信息化改造升级，加强信息基础设施建设和应用软件的功能完善。

1.针对事务所信息化建设的实际困难，中注协统一协调和指导开发事务所业务管理和内部管理系统，支持事务所加快信息化建设步伐。

2. 事务所按照《中国注册会计师行业信息化建设总体方案》要求，于2013年年底之前完成信息化建设相关任务，并全面采用符合审计准则要求的审计作业系统，经中注协评审达标的，一次性给予50万元奖励。

3.中注协建立行业公共信息服务平台，通过采购方式提供行业数据库和法律法规库，为事务所开展业务提供资讯支持。

4.加强事务所信息化人才培养。与国内知名院校和软件公司合作，开展高端信息化人才培养，打造“懂业务、精技术”的复合型人才队伍。

七、鼓励形成会计服务产业集群。鼓励事务所依托会计服务示范基地、现代服务业试点城市和国家中心城市，加快形成会计服务产业集群。

1. 鼓励事务所参与会计服务示范基地创建。推动各会计服务示范基地尽快出台实施办法，切实落实示范基地协议约定的专项扶持资金、税收优惠政策，以及对事务所办公购（租）房、人才引进、行政服务等扶持措施；加快推动实现会计服务示范基地在国家中心城市、现代服务业试点城市的全覆盖。

2.鼓励会计服务示范基地发展形成会计服务产业集群。会计服务示范基地进驻事务所20家以上，其中全国会计师事务所综合评价排名前50位的（含其分所）达到10家以上，能够满足会计服务示范基地所定位的特定产业的服务需求，并且对进驻会计师事务所实施统一规划、集中办公区域，形成会计服务产业集群品牌效应的，经认定，可向财政部申请设立“财政部会计服务产业集群试验区”。中注协一次性给予试验区50万元经费资助、给予试验区所在地省级注协20万元奖励。

3.各省会计师事务所业务总收入在全国省级排名中进位3位以上的，或者行业年业务收入超过10亿元的省份其业务收入实现年增长20％以上的，给予省级注协30万元奖励。

4.省级财政部门设立有注册会计师行业发展专项资金的，经申请，中注协一次性给予省级注协50万元的专项资金支持。

八、切实提升事务所做强做大的质量。事务所做强做大要以质量为核心、以人才为支撑、以管理为依托，强字为先、做强为要、稳中求进、进中保好，进一步提升事务所的执业质量和诚信水平，进一步提升从业人员素质和高端人才数量，进一步提升内部治理和风险控制水平，进一步提升国际业务和高端领域的服务能力，实现做强与做大的有机统一，实现事务所做强做大与国家经济社会发展的有益互动。