山西省实施《中华人民共和国母婴保健法》办法(修正)

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山西省实施《中华人民共和国母婴保健法》办法(修正)

山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国母婴保健法》办法(修正)
山西省人大


(1995年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 根据1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改《山西省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国母婴保健法》,保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质,结合本省实际,制定本办法。
第二条 母婴保健工作应坚持预防为主的方针,实行防治结合、医疗保健服务和自我保健相结合的原则。
鼓励和支持母婴保健领域科学研究、新技术推广,普及母婴保健科学知识。
第三条 各级人民政府领导本行政区域内的母婴保健工作,将母婴保健事业纳入本行政区域国民经济和社会发展计划;随着财政收入增长,逐步增加对母婴保健事业的投入;对贫困地区的母婴保健事业给予扶持。在本省行政区域内推行母婴保健保偿制度。
第四条 县级以上人民政府卫生行政部门主管本行政区域内的母婴保健工作,根据地区差异对母婴保健工作实行分级分类指导,并实施监督管理。
各级人民政府的民政、劳动、计划生育等部门在各自职责范围内,配合卫生行政部门做好母婴保健工作。
各级工会、妇联等组织应协助卫生行政部门做好母婴保健工作。

第二章 婚前保健
第五条 各级医疗保健机构应依法为公民提供婚前保健服务,其服务内容和范围由省卫生行政部门制定。
医疗保健机构应当在边远山区开展婚前巡回保健服务。
第六条 本省行政区域内实行婚前医学检查制度。条件暂不具备的地方,由省卫生、民政部门作出分步实施规划,报省人民政府批准。
第七条 在实行婚前医学检查的地方,申请结婚的男女双方,应持双方居民身份证或者户籍证明到指定从事婚前医学检查的医疗保健机构进行婚前医学检查。
第八条 进行婚前医学检查时,当地医疗保健机构不能确诊的疾病,应转到上一级医疗保健机构检查诊断。
当事人对婚前医学检查结果有异议的,可直接到上一级医疗保健机构复查,也可以向当地医学技术鉴定委员会申请医学技术鉴定。
第九条 婚前医学检查单位对接受婚前医学检查当事人未发现异常情况的,应出具可以结婚的婚前医学检查证明。
对患有艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病在传染期内或有关精神病在发病期内的,医师应提出医学意见,当事人应暂缓结婚。
对诊断患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应向当事人说明情况,提出医学意见,经男女双方同意,采取长效避孕措施或施行绝育手术后不生育的,方可登记结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定禁止结婚的除外。
第十条 在实行婚前医学检查的地方,男女双方在登记结婚时,应持婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。
第十一条 婚前医学检查收费标准由省财政、物价部门制定,报省人民政府批准。对边远贫困地区或交费确有困难人员婚前医学检查收费的减免办法,由省卫生部门会同省民政部门提出意见,报省人民政府批准实施。

第三章 孕产期保健
第十二条 各级医疗保健机构应按卫生行政部门划定的区域规定的服务内容为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。
第十三条 医疗保健机构对患有严重疾病或者接触致畸物质,妊娠、分娩可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的应给予医学指导。
医师发现或怀疑患有严重遗传性疾病的育龄夫妻,应当提出医学意见,育龄夫妻应根据医师的医学意见采取相应措施;发现或怀疑胎儿异常的孕妇,应对其进行产前诊断。
第十四条 经产前诊断,胎儿患严重遗传性疾病和严重缺陷以及因患严重遗传疾病继续妊娠可能危及孕产妇生命安全或者严重危害孕产妇健康的,应向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见。
第十五条 凡生育过联体儿、无脑儿、脑积水、开放性脊柱裂、内脏膨出、严重肢体残缺、唇裂合并腭裂、先天性痴呆及其他严重缺陷儿的夫妻,再次妊娠前,夫妻双方应到县级以上医疗保健机构进行医学检查。对患有不宜生育疾病的当事人,医疗保健机构应提出医学意见。
第十六条 孕妇一般应到医疗保健机构住院分娩。不能住院分娩的,应由取得卫生行政部门核发许可证的家庭接生员进行消毒接生。
第十七条 医疗保健机构应改善产科、儿科工作条件。医师和助产人员应严格遵守操作规程,提高助产技术和服务质量,预防和减少产伤,降低产妇和新生儿死亡率。
第十八条 医疗保健机构及家庭接生员应对所接生的婴儿出具卫生行政部门统一制发的出生医学证明。

第四章 婴儿保健
第十九条 医疗保健机构应保护、促进和支持母乳喂养,提供科学育儿、合理营养咨询服务。
各单位不得安排哺乳期女职工从事乳母禁忌的有害作业,并按照国家规定为女职工哺乳提供条件。
第二十条 医疗保健机构应为婴儿定期进行生长发育监测、健康体检和预防接种,逐步开展新生儿疾病筛查。
第二十一条 医疗保健机构应开展婴儿常见病、多发病的防治工作,为婴儿提供眼、耳、口腔保健及促进婴儿发育的服务。
第二十二条 县级以上妇幼保健机构负责婴幼儿入托儿所、幼儿园前的健康检查,并对各类托儿所、幼儿园卫生保健工作进行指导、监督。
从事看护婴幼儿的职业人员,每年应到县级以上医疗保健机构检查身体,领取健康合格证。

第五章 技术鉴定
第二十三条 县级以上人民政府设立母婴保健医学技术鉴定委员会,其成员由同级卫生行政部门提出人选,报同级人民政府聘任。
第二十四条 母婴保健医学技术鉴定委员会成员,必须具有主治医师以上的专业技术职务,并从事与母婴保健相关专业技术工作十年以上。
母婴保健医学技术鉴定委员会负责本行政区域内有异议的婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断结果的医学技术鉴定。
第二十五条 母婴保健医学技术鉴定实行县、市(地)、省三级鉴定制。省级母婴保健医学技术鉴定委员会的鉴定为最终结论。
当事人要求进行医学技术鉴定的,应向所在地母婴保健医学技术鉴定委员会提出书面申请。
母婴保健医学技术鉴定委员会在接到申请之日起30日内应做出医学技术鉴定结论,并通知当事人。
第二十六条 母婴保健医学技术鉴定委员会进行医学技术鉴定时,必须有三分之二以上成员参加,对不同意见应如实记录。如因意见不一致不能形成鉴定结论或当事人对鉴定结论有异议时,应提交上一级母婴保健医学技术鉴定委员会进行医学技术鉴定。参加鉴定的鉴定委员会成员应当
在结论上签名。所有与鉴定有关的材料和鉴定结论必须立卷存档,严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。
第二十七条 母婴保健医学技术鉴定委员会成员与申请鉴定的当事人有利害关系,可能影响公正鉴定的应当回避。

第六章 管理与监督
第二十八条 县级以上卫生行政部门负责对本行政区域内的母婴保健工作的管理和监督,其主要职责是:
(一)监督检查母婴保健法律、法规的实施;
(二)组织开展母婴保健的科学研究,推广科技成果;
(三)制定当地母婴保健的卫生标准、技术规范及管理措施;
(四)审查批准开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断的医疗保健单位;
(五)组织开展母婴保健科学知识宣传教育和适宜技术的推广普及。
第二十九条 申请从事婚前医学检查的医疗保健机构,必须具备省卫生行政部门规定的条件和标准,经省卫生行政部门审核批准并取得婚前医学检查许可证的方可从事婚前医学检查。省卫生行政部门应将审核批准的婚前医学检查单位的名单送省民政部门备案。
第三十条 在医疗保健机构中,从事婚前医学检查及因疾病需施行绝育手术和终止妊娠手术的医师,经过培训和考核符合省卫生行政部门规定的条件和技术标准,由市(地)以上卫生行政部门发给合格证。从事遗传病诊断和产前诊断的医师必须经省卫生行政部门考核合格并发给合格证

家庭接生员由县卫生行政部门进行培训和考核并发给许可证。
第三十一条 医疗保健机构和家庭接生员对孕产妇、围产儿和婴儿发生死亡的,必须填写死亡报告卡,逐级上报卫生行政部门,并做好评审工作。对新生儿出生缺陷,必须填写出生缺陷报告卡,逐级上报卫生行政部门。
第三十二条 从事母婴保健工作的人员应遵守职业道德。严禁出具虚假医学证明。
禁止采用医学技术手段对胎儿进行性别鉴定,但医学上确有需要并经省卫生行政部门批准的除外。
第三十三条 县级以上卫生行政部门设立母婴保健监督员。母婴保健监督员由同级卫生行政部门在现职从事母婴保健管理工作或业务工作三年以上的人员中聘任,报省卫生行政部门审批。

第七章 奖励与处罚
第三十四条 各级人民政府对在母婴保健工作中取得显著成绩和在母婴保健科学研究中取得显著成果的单位和个人,应给予表彰、奖励。
第三十五条 违反本办法,有下列行为之一的,卫生行政部门应予以制止,并可根据情节给予警告处分或处以500元以上3000元以下的罚款:
(一)未取得卫生行政部门颁发的许可证从事婚前医学检查、遗传病诊断或产前诊断的;
(二)未取得卫生行政部门颁发的合格证施行终止妊娠手术的;
(三)未取得卫生行政部门颁发的合格证出具与本办法有关医学证明的。
对前款第二项行为致人死亡、残疾、丧失或基本丧失劳动能力的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 在实行婚前医学检查的地方婚姻登记机关的工作人员,违反本办法有关规定,对未持有婚前医学检查证明或医学鉴定证明的男女双方进行婚姻登记的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第三十七条 医务人员违法出具虚假证明或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或卫生行政部门给予行政处分;情节严重的,依法取消其执业资格。
第三十八条 卫生行政部门、婚姻登记管理部门和医疗保健机构的工作人员在母婴保健工作中,违反本办法玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉诉。
当事人逾期不申请行政复议又不提起行政诉讼,也不履行处罚决定的,由做出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十条 本办法所称的医疗保健机构,包括各级妇幼保健机构、卫生行政部门批准并登记注册的医疗机构以及计划生育技术服务机构。
第四十一条 本办法具体应用中的问题由省卫生行政部门负责解释。
第四十二条 本办法自公布之日起施行。


(1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》作如下修改:
一、删去第三十七条。
二、第三十八条改为第三十七条,以下条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《山西省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法 》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年7月20日
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何鹏 中国人民大学法学院 博士研究生



关键词: 知识产权; 支配权; 合理使用; 权利穷竭; 商标权的禁止权
内容提要: 尽管知识产权法属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。由于缺乏历史给养的长期积累和高度抽象的理性思维, 再加上国家之间利益争斗因素, 现有知识产权法体系还很不完善,其理论基础极为脆弱。本文从辨析知识产权与支配权的关系着手, 探索性地提出知识产权的核心权能是“控制性传播权”, 从而全面概括著作权、专利权、商标权等知识产权的权利内容, 进而以此为基础力图对知识产权法体系加以重构。


一、重构的理由——现有体系乃非理性的产物
1. 现有知识产权法体系乃非理性的产物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 规则的制定乃就事论事, 不具有普适性; 二是规则的制定掺杂着国家之间利益争斗的因素。
知识产权法虽属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。就大陆法的民法体系来看,可谓逻辑严密、体系完整, 其主要得益于两个方面的要素:历史给养的长期积淀; 高度抽象的理性思维。而这两者正是现有知识产权法体系所欠缺的。
罗马法在经过长期的历史沉淀之后, 最终为以抽象和逻辑思维见长的德国法学者所吸收, 并通过诸如法律行为等一系列高度抽象的概念发展成为逻辑严密的潘德克吞体系。但知识产权乃新生事物, 在经典的五编制潘德克吞体系中, 德国民法学者并没有为其量身打造有关的规则、制度。近两三百年知识产权的发展历程从某种意义上说其实也是“摸着石头过河”的历程。一方面, 其体系的建立从一开始就缺乏深厚的理论基础, 不象民法上的物权、债权等已经过一千多年的理论积累; 另一方面, 社会经济的发展又迫切需要知识产权制度。因此, 在缺乏理论指导和给养的情况下, 知识产权法只能是亦步亦趋、蹒跚前行, 其间还掺杂着不少国家之间利益争斗的因素。①相比较而言, 民法理论的发展就纯粹多了。
2. 非理性的表现。基于上述原因, 现有知识产权法体系还很不完善: 理论基础很脆弱, 建立其上的体系自然也不牢靠, 问题很多。笔者认为, 其中核心问题是“知识产权是什么权利”。这一问题在现有体系中似乎已有了答案, 但事实上, 所谓的“答案”中问题还不少。以著作权法为例, 其第10条是回答“著作权是什么权利”这一问题的。笔者试分析如下:
问题一, 为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品? 就所有权来看, 其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的, 而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如, 翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义? 音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?
问题二: 为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清, 逻辑关系混乱? 比如, 放映不就是一种机械表演吗, 有了表演权, 放映权是否是画蛇添足呢? 又比如, 摄制本为诸多改编方式之一种, 将其单列出来与改编权并列意义何在?
问题三: 为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险? 信息网络传播权入法即为适例。
问题四: 为何法律明确规定了权利内容, 但却又无法实现有效的法律规制? 例如, 复制权, 是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”, 未经其同意他人不得复制其作品, 否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如, 某人很喜欢毛主席的诗作《长征》, 于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑, 可问题是该人难道就侵犯了著作权人的复制权吗? 是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢? “复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢? 又如, 发行权, 乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是, 现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为, 比如张三买了一本书, 卖给李四, 李四又将书送给王五, 这些行为从常识上就能判断是合法行为,可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果
于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”, 由此可见一斑。

二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括
1、知识产权是支配权吗? 毫无疑问, 研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上, 权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来, 笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照, 同许多知识产权学者一样, 笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础, 笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是,由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此,从支配权的角度来定义知识产权,困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制,“处分”的抽象,“使用”方式的无限可能,尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。
然而,笔者近来又思考:是否我们研究的出发点错误了呢?知识产权果真是支配权吗?引起笔者注意的是,物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传统民法理论认为:物权作为支配权,权利人通过自行支配物,可直接享受物带给他的利益。比如, 我很喜欢《笑傲江湖》这套书, 买了一套, 看过好几遍, 每次阅读我都能全神贯注, 获得精神上的愉悦和满足。从民法的角度来看, 此乃所有权行使的结果。可是, 对于著作权人来说, 直接支配其作品并不能给其带来多少利益。金庸先生想必不会从阅读《笑傲江湖》当中获得多少愉悦, 即使阅读也是出于修改完善的目的, 和读者阅读所获精神利益自不可相提并论。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣赏该乐曲时亦能获得一定的精神愉悦, 但对于他来说, 显然, 著作权的实现方式并不在于本人孤芳自赏, 而应该是来自于作品传播过程当中他人所获得的精神愉悦。脱离开他人, 物权人仍然能很圆满的实现其权利, 但是, 知识产权人可以吗?
由此看来, 以支配权来定位知识产权确实还存有一定问题, 不能反映知识产权的本质特征。
笔者认为, 传统的支配权、请求权、形成权、抗辩权体系其实并不能容纳下知识产权, 知识产权应当为第五种权利。原因就在于, 经典民法理论成熟之际, 知识产权的有关立法和理论研究才刚刚起步, 立法者们在构建严密的民法理论体系时并没有为知识产权预留位置。因此, 如果能对知识产权的权利作用进行抽象概括, 即可构成知识产权法的重构基础。不过, 应当指出的是, 由于知识产权具有对抗不特定第三人的效力, 故仍然属于绝对权的范畴。
2、知识产权是“控制性传播权”。受知识产权是支配权的影响,笔者起初试图从“控制”(抽象的占有)的角度来把握知识产权。可是, “合法控制”与“非法控制”之间,的界限究竟在哪里? 举例来说, 翻译权, 乃“将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字的权利”。我们平时练习英语的翻译, 从常理即可推知, 此种翻译对于著作权人来说不需要存在加以“控制”的意义,此种翻译本身就不侵权,何以要借助“合理使用”这一制度呢?此种翻译与我们平时认同的“非法翻译”区别又在哪里呢?
撇开支配权的模式后,思路便清晰多了。知识产权的法律规制,重点不在于各种各样的知识财产的控制、利用方式,而在于知识财产的传播方式。“控制性传播权”是笔者设计的一个概念,想表达的意思主要有二:其一,知识财产的各种具体利用方式本身无需进入法律调整的视野,对知识产权进行法律规制的时候应当关注“传播”,而非“控制”和“利用”;其二,并非所有的传播方式都应当进入知识产权法的视野,只有那些实质上体现了“控制力”的传播才有加以法律规制的需要。试分析如下:
以专利权为例。
一般认为其有四个方面的权利内容:实施专利的独占性权利,禁止他人实施其专利技术的权利,处分专利的权利。假定现有一项发明专利,为带有橡皮头的铅笔。该专利公布以后,由于专利实施技术简单明了,势必会有人私自“利用”该项专利技术,利用方式有二:一是在自己的铅笔上绑定或粘上一个橡皮头;二是生产带有橡皮头的铅笔在市场上销售。对这样两种行为,我们可以从三个角度加以分析:首先,从常理来看,第一种行为方式应当是合法的,原因有二:一是此种行为属于私人领域内的活动,外界无从得知,法律无法进行有效的规制。如果立法者强行要将此种行为定性为侵权行为,则势必使该规定沦为“纸上的法律”而无法在现实生活中贯彻实施;二是此种行为给专利权人造成的影响微乎其微,法律没有必要对此做出调整。至于第二种行为方式,显然是非法的,属于侵权行为。其次,从现行立法的角度来看,则上述两种行为均属于侵权,因为专利权人有禁止他人实施其专利的权利。于是,现行立法的调整方式便与我们通常的认识发生了矛盾,是否有必要也在专利法中引入“合理使用”制度呢?第三、知识产权是控制性传播权,则第一种行为因无传播故无侵权,而第二种行为显然当属侵权行为。
再以著作权为例,回到著作权法的第十条。
笔者认为,“控制性传播权”很重要的一个功能就在于可以把传统上所谓的著作人身权和财产权有机集合到一起,一体保护,通过保护著作权人的“控制性传播权”,即可涵盖传统上属于著作人格权范畴的利益。从此我们就可将著作权简单的看成是与物权、债权一样的财产权利。首先看发表权。显然,脱离开作品传播的发表是不存在的。一旦未经作者许可而公开其作品,实际上就侵犯了作者的“控制性传播权”。其次看署名权。从表面看,署名似乎与传播没有关系,但实际上,如果脱离了传播,那么虚假的署名就不可能为第三人所知,作者的有关利益也就不可能受到侵害。第三,修改权和保护作品完整权。这就更好理解了。行为人可以自由修改他人作品,但如果将修改后的作品向不特定第三人传播的话,则必须得到作者的同意。举例来说,我们学习某学者主编的知识产权法教材,边看边做笔记,重要的知识点记下来,整个过程下来,实际上就是对整本书的一个缩写本。那么,这学生是否侵犯了该学者的修改权、保护作品完整权又或者改编权呢?应当是没有,只要学生不把该缩写本向不特定第三人传播即可。可是,按现行立法的规定,学生的上述行为应当是侵权行为,为解决此矛盾,立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采纳“控制性传播权”的概念,逻辑上似乎就通顺多了。接下来,传统上属于著作财产权范畴的那些权利----复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等等,“控制性传播权”似乎均能较好地将各项权利内容涵括其中。对此,前文已多有分析,故不再赘述。
此外,“控制性传播权”较好的解决了权利穷竭的问题。前面已提到,为了弥补发行权与普通民事物权流转的冲突,“摸着石头过河”的知识产权法不得不又引进一项制度,谓之为权利穷竭。可如果将知识产权理解为“控制性传播权”的话,问题似乎就不存在了。张三在卖书给李四的时候,无疑是一种传播行为。由于在该书之上同时存有两个权利,张三的所有权和作者的著作权,故实际上一次完成的交付行为蕴含双重法律意义:就物而言,所有权发生转移;就作品而言,发生传播的结果。但就该传播而言,不构成所谓“控制性传播”,张三并非以著作权人的身份进行“控制性传播”;但假如张三是将书复印以后再卖给李四(无论卖的是哪一本),那么此时行为的性质就发生了变化,张三就实质上处于了著作权人的位置,故构成侵权。这也就是为什么笔者不简单的将知识产权的核心权能概括为“传播权”的原因,避免将单纯知识载体的传播纳入到知识产权权利范畴之内。不过,究竟何为“控制性传播”,虽然笔者有一些思考(下文将会论及),但总体上还很肤浅,不成熟,有待进一步研究。 “控制性传播权”对于邻接权的权利内容同样有相当的概括作用,学生以为,表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台所享有的权利似乎均可概括为“控制性传播权”。

三、重构的目标和任务
重构的目标在于: 完成知识产权概念从描述、列举到定义的飞跃, 并以此为基础, 进而形成具备合理、有效规范功能、逻辑严密、具有开放性的知识产权法体系。
重构的任务是: 首先是对“控制性传播”概念的界定; 其次是对整个知识产权法相关规则、制度的全面调整。就“控制性传播”概念的界定来看,笔者的思路是结合两个方面的因素对其进行概括:一是从立法技术的角度出发,概念的界定应该符合逻辑规则,形式上自给自足;二是从法政策、法的社会调整效果的角度出发,概念的界定应当最大程度的实现全社会范围内的公平、正义,在尊重知识产权人权利的基础上充分鼓励“知识”的传播、使用,以实现知识产权法对社会经济、文化发展的杠杆作用。
基于上述“两点”考虑,可以将“控制性传播”初步界定为:向不特定第三人传播或以再生复制件的方式向第三人传播。第一种情形,向不特定第三人传播。比如,某人在自己家演唱他人作品,其为合法行为,不侵犯作者的著作权;某人请三五个好友到自己家里聚会时演唱他人作品,亦为合法行为,因为不存在向不特定第三人传播的情形;但某人若在公众场合演唱,则应当属于向不特定第三人传播,构成侵权。第二种情形,以再生复制件的方式向第三人传播。比如,某人买了一本影碟,回家后刻录了一张,然后将其中之一卖与或者赠与他人,则构成侵权。此处第三人是否为“不特定”不予考虑。
有必要指出的是, 在界定“控制性传播”概念的过程中, 很大一个障碍来自于商标权。按照通常的认识, “未经谓之商标注册人的许可, 在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵权行为, 因此,商标权人享有的专有使用权其效力范围小于其禁止权的效力范围
那么, 如何让“控制性传播权”涵盖商标权的此种内涵呢?笔者认为, 长期以来为学界所认同的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力”这一观点是不符合基本逻辑的。因为任何一种权利从逻辑角度分析的话, 必定包含禁止的内容, 基于同一个权利, 权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本是一个问题的正反两面, 其外延应当是相同的, 所以法律无需画蛇添足再额外规定所谓的“禁止权”, 例如物权、债权、人身权等权利的界定中并无“禁止权”的身影,为何唯独商标权例外呢? 实际上立法者之所以违背基本逻辑做出这样的规定, 乃是不得已而为之。实践当中, 他人在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标, 确实对消费者造成了混淆, 对商标权人的市场份额也确实产生了不利的影响。毫无疑问, 该种行为应当得到法律负面的评价。可问题是, 我们是否真的需要以违背基本逻辑的代价来做出相应的法律规定? 我们是否可以走另一条路呢?  
笔者认为, 我们完全可以不用借助所谓“商标权的禁止权效力大于使用权效力”这样的说辞, 在现有法律体系下,对于“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标”这样的行为, 我们依据反不正当竞争法即可对其进行有效的法律规制, 根本不需要“商标权的禁止权”这样的就概念。于是, 侵权行为在商标权领域便净化为“未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标”的行为, 至于其他权保护的范畴, 其与学界通常的认识相去甚远, 究其原因, 乃是的行为则交给反不正当竞争法调整。这样一来, “控制性播权”便可有效涵盖“商标权”的各项内容了。
知识产权法体系的重构是一个自下而上、由里及外的系统工程, 需要深入研究的问题尚多, 需要不拘一格、大胆创新的领域亦甚为宽广。笔者以此管见求教于诸位学界同仁,以共同致力于知识产权法体系的完善。

郴州市人民政府办公室关于印发郴州市城市建设投融资资金归集管理暂行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


郴州市人民政府办公室关于印发郴州市城市建设投融资资金归集管理暂行办法的通知

郴政办发〔2008〕14号



各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市城市建设投融资资金归集管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



郴州市人民政府办公室

二○○八年十月十日



郴州市城市建设投融资资金归集管理

暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范城市建设投融资行为,建立政府投融资平台,建立健全城市建设投融资机制,提高财政性资金投资效益,有效化解财政性资金风险,促进我市城市建设健康持续发展,根据国家有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称城市建设投融资,是指市政府使用市本级财政性资金投资建设城市市政公共基础设施及公益性配套项目(以下简称城市建设项目),以及城市建设项目需要使用财政性资金作为还款来源的融资。

第三条 本办法所指化解财政性资金风险是指由城市建设投融资管理部门会同财政部门通过资金归集,按期支付城市建设项目资金,化解因城市建设发展可能导致的债务风险。

第四条 郴州市城市建设投资管理中心(以下简称市城投中心)是城市建设投融资管理的职能部门,具体负责对城市建设项目资金的归集、管理和使用。

第五条 城市建设项目的投资建设坚持以下原则:

(一)量力而行、量入为出、综合平衡的原则;

(二)严格执行基本建设程序,禁止边勘察、边设计、边施工的原则;

(三)概算控制预算、预算控制决算的原则。



第二章 资金来源与归集

第六条 城市建设项目资金来源包括:

(一)城市维护建设税中计划用于城市建设部分;

(二)城市基础设施配套费、城市生活垃圾处理费、城市污水处理费及城市水资源费等各种与城市建设相关的法规政策性收费;

(三)除国务院、省政府明文规定用于其他方面支出之外的土地出让收益;

(四)城市市政公用设施有形和无形资产的经营收入(含停车场,地下管网使用权,城市公交线路牌,城市出租车牌照,城市街道、广场、游园冠名权等的拍卖、经营收入);

(五)用于城市建设项目的上级拨款和财政专项资金;

(六)防洪保安资金中用于城市防洪部分;

(七)国有资产经营中心的经营收入;

(八)用于城市建设项目投资的借、贷款;

(九)用于城市建设项目的捐赠收入;

(十)市政府决定用于城市建设项目的其他资金。

第七条 市城投中心设立城市建设项目资金归集专户。属于城市建设项目资金来源的资金由市财政局归集后全额拨入市城投中心城市建设项目资金归集专户,纳入财政国库集中支付管理。年度城市建设项目资金来源和额度由市城投中心会同市财政局提出方案,报市政府批准后执行。

第八条 城市建设项目资金由市财政局与市城投中心每2个月结算一次,结算后将各项收入专户资金拨入到市城投中心城市建设项目资金归集专户,以保证年度城市建设项目资金按计划和额度及时归集到位。年度内,相关单位违反国家有关规定擅自减免规费,造成应当归集的城市建设项目资金未按年度计划足额归集的,由市财政局将未按年度计划足额归集的部分从上级和市本级安排给该单位的各种财政性资金中予以扣回,并将资金拨付至市城投中心城市建设项目资金归集专户。



第三章 融资与偿还

第九条 市城投中心依法组建市城市建设投资经营有限责任公司(以下简称市城投公司)。市城投公司属国有独资公司,作为市政府城市建设投资主体和融资平台履行相关职责。市城投公司根据市政府授权,以市场化运作方式筹措城市建设项目资金,弥补市政公共基础设施及公益性配套项目财政性资金直接投入的不足,并承担作为投资业主的城市建设项目建设管理和融资还本付息等相关职责。市城投公司实行法人治理结构,由市城投中心监督和管理。

第十条 市城投中心会同市财政局根据市政府确定的市本级年度城市基础设施项目投资计划、年度可用于城市建设项目的资金情况,综合平衡,确定年度融资项目,制定年度融资计划,报市政府批准后执行。

第十一条 市城投公司根据年度融资计划落实融资额度,制定具体项目融资方案,并将融资方式、偿还期限、资金到位额度等报市城投中心、市财政局审核。

第十二条 市城投公司按照融资债务偿还渠道、数额、时限,拟定融资债务偿还资金需求计划报市城投中心、市财政局审核。市城投中心会同市财政局根据年度城市建设项目资金归集情况,综合平衡,将融资债务偿还资金列入年度城市建设项目资金支出计划,报市政府批准后执行。



第四章 资金投资与使用

第十三条 城市建设项目资金主要用于城市市政公共基础设施及公益性配套项目建设。年度城市市政公共基础设施建设项目计划,由市建设行政主管部门牵头,会同市城投中心等部门编制,报市政府批准后执行。

第十四条 年度城市建设项目资金使用计划依据市本级国民经济和社会发展规划及政府投资项目安排情况进行编制。编制年度资金使用计划应当坚持以下原则:

(一)立足当前,兼顾长远,量入为出,尽力而为;

(二)充分体现国家产业政策和市本级经济社会发展需要;

(三)充分考虑银行贷款还本付息需求;

(四)集中资金保证重点项目建设,优先安排扫尾竣工项目和市政公共基础设施及公益性配套项目,确保续建项目合理支出,适度安排新开工项目投资。

市城投中心会同市财政部门编制年度城市建设项目资金使用计划,报市政府批准后执行。

第十五条市城投中心根据用款单位的付款申请,按照市政府批准的年度城市建设项目资金使用计划,按程序审批办理资金拨付手续。办理资金拨付手续应当提供以下资料:

(一)项目立项等相关批复文件;

(二)经审批的项目工程预决(结)算;

(三)项目勘察、设计、施工、监理、设备材料采购等合同或协议;

(四)经项目业主签署意见的工程款支付申请;

(五)经市城投中心审核的项目工程进度情况;

(六)需提供的其他与资金拨付相关的文件或资料。

第十六条 项目在未办理工程竣工决算前,项目业主应当按照工程总造价预留不少于30%的工程款。经市建设行政主管部门会同规划、城管和行政执法等相关部门对工程竣工验收合格后,由市城投中心会同市财政投资评审中心进行评审。市财政投资评审中心出具工程竣工决算评审报告后予以结算。审计机关对建设项目的预算执行情况和决算情况,依法进行审计监督。



第五章 资金管理

第十七条 市城投中心应当按照“集中管理、统筹安排、额度匹配、综合平衡、控制风险、规范操作、专款专用”的原则,加强城市建设项目资金的管理,提高投融资效益,确保城市建设项目资金管理规范有序。

第十八条 城市建设项目资金必须按照现行财务管理制度和财政部门有关规定,实行专户储存、专户核算、专款专用。项目业主单位必须按照建设项目投资计划规定的建设内容、规模、标准使用城市建设项目资金,任何单位和个人不得截留、挤占和挪用城市建设项目资金。

第十九条 使用城市建设项目资金的工程应当严格实行合同管理,项目勘察、设计、施工、监理、设备(材料)采购必须依法签订合同;属于《市政府重大事项法律复核和审查规定》中规定的重大投资项目的合同文本,应当经过政府法制机构审核。

第二十条 市城投中心要建立健全财务管理和会计核算制度,制定城市建设项目资金使用管理的具体规定,规范资金拨付申报手续,制定工程进度审核标准、资金拨付控制比例、竣工决算与验收审计、工程资金结算审批程序等操作规程。



第六章 资金监督

第二十一条 市政府成立市城市建设投融资管理委员会,履行对城市建设项目资金的监管职能,由市长任主任,常务副市长、分管副市长任副主任,发改、财政、监察、审计、规划、国土资源、建设、城管和行政执法、房产、城投中心等单位负责人为成员。委员会下设办公室,办公室设在市城投中心。

第二十二条 市城市建设投融资管理委员会要加强对城市建设项目资金归集使用的监督,进行定期和不定期检查,提高城市建设项目资金使用的效益和透明度。

第二十三条 对城市建设项目资金的归集使用实行严格的责任追究制度。对监管中发现的问题要及时纠正,分清责任,依法处理。单位和个人截留、挤占或挪用城市建设项目资金的,应责令限期归还。逾期不归还的,由市财政局依照《财政违法行为处罚处分条例》扣回上级和市本级安排给该单位的各种财政性资金,核减或者停止拨付工程投资。对因工作失职造成城市建设项目资金损失的,由市政府责成相关部门依法追究有关负责人和当事人的行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则

第二十四条 本办法由市城投中心负责解释。各县市区人民政府可参照本办法,结合本地实际制定管理办法,并报市人民政府备案。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。