南京市人口与计划生育规定

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南京市人口与计划生育规定

江苏省南京市人民政府


南京市人口与计划生育规定

政府令第222号



  《南京市人口与计划生育规定》已经2003年8月28日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2003年11月1日起施行。
 
                          
代市长
                       
二○○三年九月九日


  南京市人口与计划生育规定

 第一章 总 则

 第一条 为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,推行计划生育,维护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

 第二条 本市行政区域内的公民,以及机关、团体、企事业单位和其他组织,均应当遵守本规定。

 第三条 人口与计划生育工作应当实行依法管理、村(居)民自治、政策推动、综合治理,大力推进信息化管理和服务体系建设。

 第四条 市、区、县人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。市、区、县人民政府应当将人口与计划生育经费纳入财政预算,逐步提高人口与计划生育经费投入的总体水平,确保人口与计划生育工作的正常有序开展。

 第五条 人口与计划生育工作实行属地管理。各单位的计划生育工作由驻地镇人民政府、街道办事处负责管理和进行具体工作指导。
 各机关、团体、企业、事业单位应当安排必要的经费,保证人口与计划生育工作的开展。

 第六条 人口与计划生育工作实行目标管理责任制。市人民政府与各区、县人民政府、市政府有关部门分别签订人口与计划生育目标管理责任书;区、县人民政府与区、县有关部门、镇人民政府、街道办事处签订人口与计划生育目标管理责任书;镇人民政府、街道办事处与驻地单位签订人口与计划生育目标管理责任书。


  第二章 组织机构和管理

 第七条 市、区、县计划生育部门是本行政区域人口与计划生育工作的行政主管部门。

 卫生、劳动和社会保障、民政、教育、财政、工商行政、公安等部门应当按照各自职责做好人口与计划生育管理工作。

 第八条 镇人民政府、街道办事处应当设置专门的机构并配备专门人员负责本辖区的人口与计划生育管理工作。

 第九条 村(居)民委员会可以根据需要依法设立计划生育管理工作机构,并配备专门人员负责计划生育工作。
 村(居)民委员会计划生育工作的主要内容有:
 (一)向村(居)民宣传人口与计划生育的法律、法规、政策,普及人口与计划生育科学知识;
 (二)及时向镇人民政府、街道办事处通告人口与计划生育工作情况、信息;
 (三)维护实行计划生育公民的合法权益,督促落实法律、法规规定的奖励与优待措施;
 (四)组织本辖区人口与计划生育工作方案的制定。

  第十条 各单位应当明确专门人员负责本单位的人口与计划生育工作,其主要职责是:
 (一)负责人口与计划生育法律、法规、政策的宣传教育;
 (二)帮助和指导本单位育龄人员选择适宜的避孕节育方法;
 (三)了解和掌握本单位员工婚育信息,为员工出具相关计划生育证明;
 (四)承办本单位员工计划生育奖励政策兑现工作,维护实行计划生育员工的合法权益;
 (五)负责本单位临时用工的计划生育管理和服务工作。


  第三章 流动人口计划生育管理

  第十一条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同管理,以现居住地为主。现居住地政府应当将流入人口纳入本地区人口与计划生育经费投入的总人口基数。

 第十二条 镇人民政府、街道办事处应当对流动人口计划生育工作实施综合治理,协调社区服务中心、公安派出所、流动人口管理站和辖区单位,对流动人口计划生育工作实行统一管理。

 第十三条 离开户籍地到外省、外市生活居住的流动人口应当按有关规定在户籍所在地镇人民政府、街道办事处办理《流动人口婚育证明》。集体外出的企业或其他团体,须与所驻地的镇人民政府、街道办事处签订《计划生育工作责任书》,并指定专人负责计划生育工作。

 第十四条 外来流动人口应当在到达现住地十五日内到镇人民政府、街道办事处登记、交验《流动人口婚育证明》,接受现居住地的计划生育管理与服务。

 第十五条 公安、工商行政、劳动和社会保障、民政、交通、建设、房管等相关行政部门在办理流动人口相关证照时应同时查验现居住地镇人民政府、街道办事处的审核记录。发现育龄人口没有《流动人口婚育证明》的,应当及时向居住地计划生育部门报告。

 第十六条 用人单位或者业主应当配合所在地镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会做好流动人口的计划生育管理工作,对所录用的流动人口发现没有《流动人口婚育证明》的,应当及时向单位所在地镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会负责计划生育工作的机构报告。
 向流动人口出租或出借房屋的房主,应当配合所在地镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会做好流动人口的计划生育管理工作,对承租或借用房屋的流动人口发现没有《流动人口婚育证明》的,应当及时向单位所在地镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会负责计划生育工作的机构报告。


  第四章 技术服务

 第十七条 育龄夫妻有选择避孕方法的权利,依法接受计划生育技术服务指导,自觉落实避孕措施;已生育子女的夫妻应以选择长效避孕措施为主,不符合法定生育条件妊娠的妇女应当主动终止妊娠。

 第十八条 凡采取避孕措施失败意外妊娠并终止妊娠的,可凭医疗保健机构证明按规定享受相应的假期。参加生育保险的,休假期间的工资按有关规定由生育保险基金支付。未参加生育保险的,休假期间的工资由单位支付。

 第十九条 流动人口中的已婚育龄妇女接受基本项目计划生育技术服务的费用,有用工单位的由用工单位负责。婚嫁到本市后无业的,男方有单位且参加生育保险的,在生育保险基金中支付,未参加生育保险或男方无单位,婚后居住在男方户籍地的,由男方户籍地政府财政支付。

 第二十条 市计划生育部门会同市卫生部门共同组织有关医学专家建立病残儿鉴定专家库和计划生育技术指导组。负责病残儿童的医学鉴定、计划生育手术并发症鉴定以及其他有关计划生育医学鉴定。
 
 第二十一条 任何单位和个人不得利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定,不得进行非医学需要选择性别的人工终止妊娠。
  因生育病残儿,经鉴定获准再生育的,需要进行胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的,应当经市计划生育部门批准,并到合格的机构接受鉴定或者手术。


  第五章 生育调节

 第二十二条 符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十二条、第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条规定可以再生育一个孩子的夫妻申请再生育的,应当由男女双方共同提出书面申请,由所在单位出具证明,无单位的由户籍所在地村(居)民委员会出具证明。申请人持该证明向女方户籍所在地镇人民政府、街道办事处提出生育申请,经区、县计划生育部门批准并领取生育证后方可生育。

 第二十三条 符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十四条第二款规定可以再生育一个孩子的夫妻申请再生育的,应当持第二十二条规定的证明向所在区、县计划生育部门提出申请,区、县计划生育部门应当在接到申请之日起一个月内提出审核意见,报市计划生育部门批准。市计划生育部门应当在接到审核意见之日起一个月给予答复,符合条件的,发给生育证明;不符合条件的,说明理由。

 第二十四条 夫妻中男方为本市户口,女方为外地户口,婚嫁到我市并常住在男方户籍地的,可凭女方户籍地区、县计划生育部门出具的婚育情况证明在男方户籍地依法生育第一个孩子或办理再生育一个孩子的审批手续。


  第六章 奖励和优待

 第二十五条 符合晚婚年龄依法登记结婚的初婚夫妻,可享受婚假十五天(含法定婚假三天);符合晚育年龄的夫妻,女方可享受产假一百二十天(含法定产假九十天),男方可享受护理假十五天。上述休假期间视作出勤,不影响工资、奖金及福利待遇。

  第二十六条 自愿终身只生育一个孩子的夫妻,可以向孩子户籍所在地镇人民政府、街道办事处申请领取《独生子女父母光荣证》,夫妻双方各持一本。

  第二十七条 凡持有效《独生子女父母光荣证》者,自领证之日起至子女满十四周岁止,按每人每年二十元至六十元的标准领取独生子女父母奖励金。奖励金的领取,按照下列规定执行:
 (一)机关、团体、事业单位人员由所在单位支付,在行政、事业经费中列支;
 (二)企业职工、城镇个体工商户及其他经济组织人员由所在单位支付,在单位福利费中列支;
 (三)城镇无业人员由户籍所在地区、县财政支付;
 (四)农村居民由镇财政支付,镇财政确有困难的,由区、县财政给予适当补助。

 第二十八条 享受最低生活保障家庭的独生子女在公办学校接受义务教育期间,免收杂费,免收的杂费在教育经费中列支。

 第二十九条 独生子女入园、入托、入学费用按有关规定给予报销。
 独生子女的医疗费用,按独生子女父母单位的职工医疗标准同等享受至十八周岁(已参加工作的不再享受)。
 前两款费用,由独生子女父母双方所在单位负担。年份逢单时由男方单位支付,年份逢双时由女方单位支付。丧偶的由一方单位负担。
 
 第三十条 持有效《独生子女父母光荣证》的职工退休奖励金按省有关规定执行。
 
 第三十一条 只生育一个女孩的农村居民年满六十周岁时,可凭有效《独生子女父母光荣证》每人按农村最低生活保障标准的百分之二十五每月领取养老金。孩子在未生育前死亡,本人未再生育或收养孩子的,年满六十周岁时每人按农村最低生活保障标准的百分之五十每月领取养老金。所需经费由区县政府统一安排。

 第三十二条 对在计划生育工作做出显著成绩的单位和个人,由市、区、县人民政府应给予表彰和奖励。
 对获得国家《计划生育荣誉证书》的个人,由所在单位按不低于其月工资的标准一次性发放奖励金。
 凡完成人口与计划生育目标管理责任书中各项目标的单位,可按照有关规定领取计划生育奖励金。


  第七章 罚 则

 第三十三条 对已领取《独生子女父母光荣证》,有下列情形之一的,由区、县计划生育部门收回《独生子女父母光荣证》或者宣告无效:
 (一)符合照顾再生育条件,经批准再生育的;
 (二)违反计划生育规定,生育二个及二个以上子女的;
 (三)收养子女后现家庭有二个及二个以上子女的,但收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童除外;
 (四)因其他情况不符合领取《独生子女父母光荣证》条件的。

  第三十四条 对不符合法定生育条件生育的,由区、县计划生育部门或委托镇人民政府、街道办事处,按照国务院《社会抚养费征收管理办法》和《江苏省人口与计划生育条例》作出征收社会抚养费的书面决定。社会抚养费应当上缴国库,纳入地方财政预算管理。

  第三十五条 对不符合法定生育条件生育的,除征收社会抚养费外,还应当承担孕期检查、生育等费用。

 第三十六条 违反本规定,有下列行为之一的,由区、县计划生育部门按下列规定给予处罚:
 (一)违反本规定第十六条第一款的,责令其改正,拒不改正的,可以处以1000元以下罚款;
 (二)违反本规定第十六条第二款的,责令其改正,拒不改正的,可以处以500元以下罚款;
 (三)违反本规定第二十五条不给职工相应假期或者工资、奖金、福利待遇的,责令其改正,拒不改正的,可以处以1000元以下罚款。

  第三十七条 有下列行为之一的,由计划生育部门或者卫生行政部门按照《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条的规定予以处罚;有关责任人员属于国家工作人员的,还应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
 (一)非法为他人施行计划生育手术的;
 (二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的;
 (三)实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。

 第三十八条 拒绝、阻碍计划生育部门及其工作人员依法执行公务的,由计划生育部门给予批评教育,违反治安管理处罚条例的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十九条 当事人对计划生育部门具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。


  第八章 附 则

  第四十条 本规定自2003年11月1日起施行。1997年6月25日发布的《南京市计划生育管理暂行规定》和《南京市流动人口计划生育管理规定》同时废止。




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中国人民建设银行档案管理暂行办法

建设银行


中国人民建设银行档案管理暂行办法
建设银行


第一章 总 则
第一条 为了加强中国人民建设银行(以下简称建设银行)系统的档案管理,更好地为各项业务工作服务,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》和国家档案局有关档案工作的规定,特制定本办法。
第二条 建设银行档案是建设银行在各项工作活动中形成的具有查考利用价值的各种门类和载体的档案材料的总称。是国家档案全宗的组成部分。是建设银行各项工作活动的真实记录和原始凭证。是考查建设银行工作,研究建设银行历史的重要依据。
第三条 建设银行系统档案工作由总行统一领导,实行总行、分行、地市级行和县级行四级管理,同时接受同级档案行政管理部门的监督和指导。
第四条 各级建设银行应明确一名行政领导分管档案工作,将档案工作纳入本行工作计划,并在档案机构设置、人员配备、费用开支和库房建设等方面给予保证。
第五条 各级建设银行的档案工作,由各行办公室领导和管理。

第二章 档案工作机构及其职责
第六条 总行和各省、自治区、直辖市、计划单列市分行在办公室下设立专门的档案管理机构,地市级行应配备专职的档案工作人员,县级支行及其以下机构、网点应根据工作量大小,配备专职或兼职档案工作人员。
第七条 各级建设银行档案部门的职责是:
1.贯彻执行党和国家有关档案工作的法律、方针、政策和规章制度,制定本系统、本行的档案工作管理规章。
2.指导和督促本行立卷归档工作。
3.集中统一管理本行各种门类和载体的档案,积极开展档案的编研和提供利用工作,为机关各项工作服务。
4.对本系统的档案工作进行指导、监督和检查。
5.按规定向同级综合档案馆移交档案。
6.办理领导交办的其他有关的档案业务工作。

第三章 档案管理
第八条 建设银行的档案由文书档案、会计档案、贷款项目档案、计算机技术档案、基建档案和声像档案等种类组成。
第九条 各级建设银行应加强档案工作制度建设,制定立卷归档、保管、利用、统计、保密和岗位责任制等方面的管理制度。
第十条 各级建行的全部档案(含党、政、工、团及人事、保卫、财会等部门形成的文件材料)应由本行档案部门集中统一管理。
第十一条 各级建设银行的档案,由本行文书部门或职能部门整理立卷,按规定向本行档案部门归档,并办理交接手续。
第十二条 各种临时机构产生的档案资料,应于该机构撤销时由其文书管理人员整理立卷,按规定移交档案部门。
第十三条 各级行隶属的附属企业各类档案的立卷归档工作,比照本行职能部门办理。本行投资入股的各类公司的档案材料,凡属于本行档案管理范围的,由本行文书部门或本行业务管理部门一并立卷归档。
第十四条 档案部门对接收的各类档案,应进行审核、分类和必要的加工整理,并分别编目、排列。
第十五条 各级建设银行档案部门,应积极开展档案的提供利用和编研工作。根据工作需要,编制必要的检索工具,编写档案资料,力求做到查找方便,调卷迅速准确,努力为业务工作、历史研究提供优质服务。
第十六条 档案部门在办理档案借阅时,应按照档案保密和借阅管理方面的规定,严格掌握借阅范围和履行借阅手续,既要满足各项工作对档案的利用需求,又要保证档案的完整、安全。
第十七条 各级建设银行要加强档案库房建设,根据保存档案的种类和数量,设置必备的专用库房和柜架。库房要坚固,并备有防盗、防光、防火、防高温、防潮、防尘、防鼠和防虫等设施。
第十八条 各级建设银行要不断提高档案的现代化管理水平,根据工作需要添置复印机、电子计算机等必要的设备,逐步改善档案管理手段,高质量、高效率地为建设银行各项工作服务。
第十九条 各级建设银行档案部门应定期对本行档案保管状况进行全面检查,发现问题要及时解决,以确保档案的完整与安全。
第二十条 对超过保管期限的档案,应由档案部门和有关业务部门共同组成的鉴定小组进行鉴定。经过鉴定,对于仍具有保存价值的档案,由档案部门整理加工后进行插卷、补卷处理;对于失去继续保存价值的档案,由档案部门登记造册,报本行办公室负责同志和分管档案工作的行领
导批准后方可销毁。任何人不得擅自销毁档案,销毁档案时,应指定两人负责监销,以防档案遗失和泄密。审批人、制表人和监销人均应在销毁清册上签字。
第二十一条 档案工作是一项很重要的专门事业,各级建设银行应配备政治上可靠,熟悉建设银行业务,热爱档案工作,并具有一定档案专业知识和工作经验的干部从事档案管理工作。
第二十二条 各级建设银行档案工作人员应保持相对稳定,确因需要调动工作时,应在离职前办好工作交接手续。
第二十三条 各行可根据《中华人民共和国档案法实施办法》有关条款的规定,对在档案工作中做出贡献的档案管理人员或有关人员给予适当的奖励。对违反国家档案管理法规和总行有关规定的,应依法予以必要的处罚。

第四章 附 则
第二十四条 本办法适用于各级建设银行。
第二十五条 本办法由总行办公室负责解释,补充、修改时同。
第二十六条 本办法自颁布之日起实行。



1993年12月23日
             注册商标与未注册知名商标的优先关系
                  ——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题


        林 晓

  2003年8月26日,北京市第一中级人民法院公开审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题,引人瞩目。
? 一、案情简介
  原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称,1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法,受到消费者的欢迎;至庭审日,“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家,原告的企业字号“小肥羊”,已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称,并成为公众周知的知名品牌;被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料,2000年在“小肥羊”成功后,便大量生产“小肥羊”火锅汤料,使消费者对商品主体及其来源产生了误认;被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为,违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定,给原告造成了巨大的经济损失,要求赔偿经济损失100万元。
  被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称,原告公司成立于2001年7月11日,而在此之前,被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标, 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为,而且原告从未生产过火锅汤料类的商品,被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。
  第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品,自己不应成为本案的诉讼当事人。
  同时,通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实,值得关注。
  1.被告华程科贸公司举证,1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店,于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店,以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此,被告认为变更登记与设立登记法律性质不同,设立登记意味着新法人的诞生,因此,被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此,原告认为,在上述变化中,基本股东并没有发生变化,只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东,法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性,因而,原告对“小肥羊”是在先使用。
  2.原告举证,被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”,后来改为使用“小肥羊”商标,并且,其字形字体与原告的“小肥羊”一样。
  二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理
  通过以上案情介绍可以看出,本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。
首先必须明确的是,这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中,在先使用在商标注册申请中的意义是明确的(参照商标法第29条,商标法实施条例第19条),其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比,“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整,虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处,但是,从结果状态来看,商标法解决的是授权问题,并且给予保护的是经国家授权的专用使用权,而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益,因而,二者在具体内涵上有着明显差异。
  具体而言,“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前,已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者,具有先使用权;法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护(有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3-4号)。在我国,具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》,该规定第4条第2款指出:“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
  关于“在先使用法律适用除外”的立法目的,可以理解为对于在特定的商品表示(包括营业表示)获得周知性(知名)以前使用相同或类似商品表示者来说,如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用,将欠缺法律的安定性,并且,对在先使用者而言有失公平(参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决)。在这里,商品表示、营业表示的周知性(著名性)的存在事实,是确认在先使用状态的前提,即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示(包括营业表示)与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示(包括营业表示)之间的优先关系。
  值得注意的是,对于因在先使用而不适用反不正当竞争法,法律也有着严格的限制,即要求在先使用者没有“不正当的目的”,并且,在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认,如果是对于他人的商品表示(包括营业表示)知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为,将受到限制。也就是说,善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。
  不过,由于我国反不正当竞争法并没有“在先使用法律适用除外”的具体规定,在反不正当竞争法具体适用中能否参照商标法先使用权保护原则以及国家工商行政管理局的有关规定,值得探讨。 
  三、注册商标的使用与反不正当竞争法的适用
  另一方面,本案涉及的法律问题不单单局限于反不正当竞争法的“在先使用适用除外”法理,由于被告华程科贸公司使用的是“小肥羊”注册商标,而原告并未获得标有“小肥羊”字样的注册商标。这样,本案还将面临两个问题,一是如果确定被告华程科贸公司注册商标“取得”先于原告商号的使用,被告依此能否对抗原告的诉讼请求;二是注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力。
首先,关于第一个问题,必须一提的是,当庭质证、辩论中被告华程科贸公司声称,该公司生产销售“小肥羊”汤料始于2003年3月,而原告则立即反驳说至迟在2003年2月前已开始生产销售,被告将实际生产销售时间推迟是为了在损害赔偿额计算时谋得利益。
  我国商标法采取注册主义,商标权依注册而产生。注册主义意味着与商标使用的社会事实相脱离,承认注册自体创设权利的设权作用。因此,注册主义不追认已经存在着的社会事实,而由注册设定独占排他权,据此形成将来的社会事实并加以保护。在注册主义下的法制具有如下特色:
  1.商标不论有无使用,只要其注册存在就允许其存续,因此,为了将来使用而预先注册是可能的,同时,不苛求使用义务,承认自始就无使用意思的防护商标。
  2.不承认采取使用主义立法中的拟制使用(constructive use,即商标一旦得到注册,?及申请日视为其使用已开始,在现实中即使不使用对于其申请日后的使用者(除先申请或根据外国申请享有优先权者之外)也具有优先权)。
  因此,在我国,注册商标的取得并不等同于该商标的实际使用,“商标的使用”意味着在商品的生产、销售(流通)过程中将商标标识贴付于商品。这样,在反不正当竞争法具体适用中,注册商标的实际使用在决定在先使用顺序时具有特别意义。应当说反不正当竞争法注重的是保护在先使用权利状态(无论是否进行了注册或者是否符合注册条件),与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的立场虽有不同,但并不相悖。之所以如此说,是因为后者的目的是为了解决两项既得授权间的矛盾。
  其次,关于注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力问题。在这里,包括两个层面的问题,一是指控主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响,二是被控侵权主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响。
与商标法保护注册商标权不同的是,反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示,包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示;因此,反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为,也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说,关于指控主体使用的商标是否为注册商标,在适用反不正当竞争法时没有区别意义。
那么,在被控侵权主体使用的是注册商标时,适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢?这是本案面临的棘手问题。
  从反不正当竞争法比较法上看,“可视为依据商标法权利行使的行为不适用不正当竞争防止法”的立法例仅在日本法中出现过(参见旧日本不正当竞争防止法第6条);根据该项法律规定,如果是依据商标法而行使权利,即使属于商品表示、营业表示的混同行为,也不成为不正当竞争行为。从法律沿革上来讲,如此立法的目的是重视商标注册的结果,即商标权是经审查程序而产生的,必须受到尊重,并且,商标权是国家认为“大致正当”而赋予的权利,不经无效或撤销程序而直接依靠不正当竞争防止法进行限制是不妥的。进一步抽象而言,此项规定可视为在法律地位上不正当竞争防止法不优越于商标法的规定。
不过,上述法律在1993年日本修改不正当竞争防止法时已被删除,并且,商标法、不正当竞争防止法同是竞业法一驾车的两轮的观点,已被广泛认同。现在,即使不经过商标权的无效或撤销程序,直接谋求依靠反不正当竞争法对注册商标的权利行使进行限制也是可能的,只是商标法规定的在先使用权,仍然可以被动地成为抗辩权。
  在我国,反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反,商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的,因为,在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中,不允许权利滥用应是一般原则。
  四、注册商标与未注册知名商标(商品表示等)的优先关系
在探讨“注册商标与未注册知名商标(商品表示等)的优先关系”问题前,我们首先需要明确如下概念:
  1.反不正当竞争法上的商品表示的概念,包含商品表示和营业表示两方面内容,即包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品或营业表示,并且,在反不正当竞争法中,商号、商标不论是否进行了登记或注册、是否满足商标注册要件,均成为法律保护对象。
  2.所谓商号,是商人关于自己营业的名称表示,是“人的标识”的一种,商法将其作为保护对象既是从这个侧面加以把握的。另一方面,商号在赋有了商品标识机能或者营业标识机能的场合,也受到反不正当竞争法的保护(参见反不正当竞争法第5条以及国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》)。
  3.根据尼斯协定,各国目前普遍采用的商品和服务分类方法,只是作为商标注册时的管理分类方法,而不是区别判断商品或服务是否类似的标准。这一通念,在我国法律实践中已被认同。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第7条第3款指出:“商品和服务使用相同或者近似商标的,易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的,该商品与服务应当认定为类似。”

  就本案而言,与工商行政管理局解决注册商标与企业名称争执的不同之处在于,法庭面对的是在适用反不正当竞争法时,如何决定注册商标与知名商品表示(商号、服务商标等)的优先关系问题,即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下,应如何调整二者的关系。
  首先,在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时,即使在重视注册法律效果时代,法律学说也可归纳为两种立场,一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系;另一种则是将知名商标(商品表示等)分为(1)具备周知性(知名)程度、(2)基于在先使用权的程度、(3)达不到这些程度的三个阶段,以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准,决定注册商标与知名商标(商品表示等)的优先关系。同时,后者主张,只要发生混淆,具有知名商标(商品表示)者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者,即在实际使用着的商标(商品表示等)到达获得了周知性(知名)阶段,存在有抵触关系的商标即使取得了注册,也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则;至少在申请商标注册时,如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的,应视为对他人商标使用行为的恶意。
  由此可见,商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准,所不同的是,前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点,而后者则强调商标注册是否善意,并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。
  回顾本案当庭质证、辩论的事实,由于原告企业在中途重新进行了法人设立登记,按照法律严格定义,应视为被告华程科贸公司的注册商标取得在先;但是,这一先后顺序并不直接妨碍对原告商品表示知名性的判断,因为,即使后发企业也可以通过商标、商号使用许可等获得知名商标或营业表示。本案的关键,也就是在理论上可能产生分歧的,是以注册商标的取得在先比较知名商品表示的先后顺序,还是以注册商标的实际使用作为判断先后顺序的标准。
  在世界范围内,即使是采取注册主义的各国商标法,为了防止社会事实与注册实体的游离,而吸收采纳了使用主义的制度,其具体事例是不使用商标的撤销制度(参见商标法第44条第4项)、在先使用权制度等。
  另一方面,从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此,笔者主张,以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一,并比较知名商品表示获得周知性的时期,求得在先使用排序;同时,在决定注册商标与未注册知名商标(商品表示等)的优先关系时,还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
  综上所述,就本案而言,应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定,援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理,并进行如下判断:
  (1) 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性(知名)的阶段性;
  (2) 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时,原告使用“小肥羊”商品表示的状态(是否知名),以及被告是否知晓原告商标使用状况;
  (3) 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性(知名)时期,与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后;