最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复

1991年3月12日，最高法院研究室

四川省高级人民法院：
你院川法研〔1990〕45号《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示》收悉。经我院审判委员会讨论认为：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。

附：四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示 川法研〔1990〕45号
最高人民法院：
我省一些地方不断出现设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的案件，这种案件一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行的，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。对这种案件如何定罪的问题，我们在讨论中有两种意见：
第一种意见认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，应以赌博罪论处。
第二种意见认为，这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真。
采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，而不能定赌博罪。
我们倾向于第二种意见，当否，请批复。
1990年11月12日


【案情】

债权人李某某（A县人）与债务人张某某（B县人，在A县无可供执行财产）达成还款协议。协议约定：张某某于2012年3月30日前还清欠李某某的货款3万元，逾期不还，由A县人民法院强制执行。该还款协议由A县公证处公证，经张某某、李某某申请，被赋予强制执行效力。债务人张某某逾期未能履行还款义务，债权人李某某向A县公证处申请出具执行证书。A县公证处审查后向债权人李某某出具了载有“向A县人民法院申请强制执行”字样的执行证书。债权人李某某持该执行证书向A县人民法院申请强制执行。


【解析】

对于A县人民法院是否有执行管辖权？第一种观点认为：债权人李某某与债务人张某某协议由A县人民法院执行，属于协议管辖；而且A县公证处指定了A县人民法院管辖，因此，A县人民法院有执行管辖权。第二种观点认为：债权人李某某与债务人张某某协议管辖无效，A县公证处无权指定A县人民法院管辖。因此，A县人民法院无执行管辖权。

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，执行管辖属法律强制性规定，不适用协议管辖。

民事诉讼法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”此为协议管辖的法律依据。协议管辖规定于民事诉讼法的总则编中，对审判、执行等全部民事诉讼程序有统辖作用，属于一般法范畴。民事诉讼法第二百二十四条第二款规定，法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。此为该法对非诉执行案件执行管辖的规定。此规定相对于总则中关于协议管辖的规定就像是特别法与一般法的关系。根据特别法优于一般法的法理，关于执行管辖的规定应适用民事诉讼法第二百二十四条第二款关于执行管辖的规定。由此可见，执行管辖的法院由法律强制性规定，当事人不得通过协议选择管辖法院。

因此，本案中债权人李某某与债务人张某某关于执行管辖法院的协议无效。A县公证处对还款协议中的协议管辖条款不得公证证明其合法性，即使违法予以公证，也不得作为A县公证处出具由A县人民法院执行的执行证书的依据，A县人民法院也不得受理。

其次，公证处无指定管辖权。

公证处赋予债权文书强制执行效力的法律依据是民事诉讼法和公证法。公证法第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。从上述规定可见，法律并未赋予公证处指定管辖权，债权人只能向有管辖权的人民法院申请强制执行；而有管辖权的人民法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院。

本案中A县人民法院既非被执行人住所地所在地人民法院也非被执行财产所在地人民法院。因此，A县公证处指定A县人民法院管辖的行为缺乏法律依据，应属无效行为。A县人民法院也不得以此为依据行使管辖权。


（作者单位：河南省周口市中级人民法院）