《刑法修正案（八）》第22条新增了危险驾驶罪，其主刑只设定了拘役刑罚，刑罚低轻，刑种单一，为刑法诸罪刑罚设置的独一无二。司法实践中，刑种单一或可给科刑带来某种程度的方便，但在强制措施的采取上，却打破司法常态，凸显出其特殊性，简而不便。笔者在此谈谈拙见，敬请指正。
一、依法不能适用刑事诉讼法第60条规定的逮捕措施
至刑法修正案（八），我国刑法罪名已达到451个。非常有意思的是，除危险驾驶罪外，对其他450种犯罪的犯罪嫌疑人或被告人都可以做到“一押到底”，即从立案侦查开始到交付执行，可以通过相继采取拘留和逮捕措施，使犯罪嫌疑人或被告人一直处于羁押状态中。这对犯罪嫌疑人或被告人来说无疑是严厉的，但对司法机关来说却能保证犯罪嫌疑人或被告人一直在案，最大限度地保障刑事诉讼的顺利进行。所以司法机关往往“偏爱”逮捕措施，在一定程度上导致谦抑性原则受损。危险驾驶罪的法定刑是其区别于其他犯罪的关键所在，从而决定对该罪犯罪嫌疑人或被告人排斥刑事诉讼法第60条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”条件（即逮捕罪责条件或刑罚条件），导致整个刑事诉讼中不能采取该逮捕措施。尽管危险驾驶犯罪嫌疑人在侦查阶段可因刑拘而受羁押，接下来就得因不能采取逮捕措施而变更为非羁押性强制措施，无法“一押到底”。
刑事诉讼法第60条规定的逮捕必须同时具备三项条件：（1）犯罪事实条件，即“有证据证明有犯罪事实”；（2）罪责条件，即“可能判处徒刑以上刑罚”；（3）社会危险性条件，即“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。对逮捕该当性的评价，取决于上述条件的认定，刑事诉讼法第60条规定的本身就蕴涵着一定的审查规则，犯罪事实条件为首选，罪责条件次之，而社会危险性条件则是再次之，逐一满足方可。但只要有一个条件不能满足即可作出否定性评价。而作出逮捕否定性评价要注意优先适用法律及司法解释的特别规定。如根据最高人民检察院1996年12月31日《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（高检发研字[1997]1号）规定，只要具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，就应不予批准逮捕。刑事诉讼法第15条的规定有四项均属排斥逮捕罪责条件的情形。新增的危险驾驶罪，其法定最高刑罚为拘役6个月，不可能判处徒刑以上刑罚，也应属于排斥逮捕罪责条件的法律特别规定，可谓法定不能捕。
因此，对危险驾驶案犯罪嫌疑人或被告人采取强制措施，必须充分注意到这种犯罪刑罚规定的特殊性，防止错误采取刑事诉讼法第60条规定的逮捕措施。对公安机关仅就涉嫌危险驾驶罪，对犯罪嫌疑人适用刑事诉讼法第60条的规定提请批准逮捕的，检察机关只需以“不能判处徒刑以上刑罚”为由，即可不予批准逮捕。反之，如果检察机关、审判机关批准或决定逮捕，则属违法采取刑事强制措施。对这种错捕，应当依法纠正。如，2011年5月11日，遵义县检察院以涉嫌危险驾驶罪对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人冉某作出批准逮捕决定，使得冉某成为“醉驾入刑”以来该院批捕的首名醉酒驾驶的机动车驾驶员 。①笔者认为，该案审查时就没有注意到危险驾驶罪刑事规范存在的否定逮捕罪责条件的法定因素，对冉某作出批准逮捕决定显然是错误的。当然，这种错捕不在国家赔偿之列，因为国家赔偿法第17条规定的错捕赔偿范围只限于被撤销案件、存疑不起诉和宣告无罪的错捕，其以没有犯罪事实为提前条件。
二、违反刑事诉讼法第56条或第57条的规定可予逮捕
对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人或被告人不采取逮捕措施，是相对而言的。因为刑事诉讼法不止是以第60条规定了一种逮捕，还以第56条和第57条规定了违反取保候审或监视居住义务的另一种逮捕。前者是以实体违法为前提，是司法实践中常用的普通逮捕；后者以程序违法为前提，如被取保候审人、被监视居住人擅自离开住处、指定居所或所居住的市、县，擅自会见他人，传讯不到案，干扰证人作证，毁灭、伪造证据或者串供等严重违反刑事诉讼秩序情形，是司法实践中少用的特殊逮捕。从法理上讲，危险驾驶案件排斥采取普通逮捕，但并不排斥采取特殊逮捕。
危险驾驶案件属于轻罪案件，既然无需采取普通逮捕，那为何还有采取特殊逮捕一说呢？因为特殊逮捕对危险驾驶案件也同样具有保障诉讼作用。司法实践中，危险驾驶案件一进入起诉、审判阶段，就应对犯罪嫌疑人或被告人采取取保候审或监视居住措施，但司法机关却无法保证都能自觉接受审查或审判，难免有的犯罪嫌疑人或被告人在取保候审或监视居住过程中潜逃或传讯不到案，造成刑事诉讼中止。刑事强制措施的功能在于保障刑事诉讼顺利进行，当采取非羁押性强制措施不足保障时，羁押性强制措施就取而代之，当羁押性强制措施过而欠当时，就应变更为非羁押性强制措施，强制措施的非羁押型与羁押型之间具有互补作用。对于被取保候审或监视居住的危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人，违反刑事诉讼法第56条或第57条规定的义务，达到最高人民检察院1999年9月21日《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔1999〕9号）第53条或第68条规定的标准 ，②就应当依法采取特殊逮捕。特殊逮捕正好解决了危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人在审查起诉和审判阶段逃跑，司法机关需要采取羁押措施的法律障碍，弥补了采取普通逮捕法定不能的不足。刑事诉讼法第123条第1款规定：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。”如果要通缉在逃的危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人，针对“应当逮捕”条件，也只有采取刑事诉讼法第56条或第57条规定的特殊逮捕才能于法有据。
三、公安机关刑拘释放时应及时变更强制措施
《刑法修正（八）》自今年5月1日实施以来，全国各地已陆续判处了一批醉驾型危险驾驶罪案件，其显著特点之一就是快审快结，诉讼期限短。如，山东醉驾判刑第一人张某，5月5日晚被查获，5月9日即被梁山县人民法院判处拘役2个月,并处罚金2000元，诉讼用时仅为3日（周六、周日除外） 。③由此刑事司法与理论界有人提出要探讨建立新的快速审理机制。笔者认为，醉驾、飙车入罪作为倍受公众关注的新型犯罪，司法机关在生效伊始以快速查处带来轰动效应，时过半月就已收到全国酒驾案件大幅度下降的预期效果，无疑是值得充分肯定的。但司法应保持理性,在追求高办案效率的同时，一定要注意严格程序，求快不违法，正确采取强制措施。司法实践应把握以下几个问题：
1、公安机关不应不变更强制措施而移送审查起诉
根据刑事诉讼法第61条的规定，公安机关对正在实行危险驾驶或者在危险驾驶后即时被发觉的犯罪嫌疑人，有权对其刑事拘留3日，特殊情况还可以延长4日。虽然公安机关认为应对危险驾驶犯罪嫌疑人移送审查起诉，以追究刑事责任，但公安机关不能一如其他犯罪案件那样，认为需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续，而只能解除刑拘措施，予以释放。这里需要注意的是，公安机关释放危险驾驶犯罪嫌疑人时，必须变更强制措施，理由是：
第一、公安部1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）第113条第2项规定“应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法办理取保候审或者监视居住手续后，直接向人民检察院移送起诉”。根据这一规定，刑拘释放后不变更为保候审或者监视居住措施而移送审查起诉危险驾驶犯罪嫌疑人，就属违反公安机关办案程序。
第二、只有在采取取保候审或者监视居住强制措施的前提下，才能在后来不得已的情况下启动特殊逮捕程序。拘释放后不采取任何强制措施，一旦危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人逃跑，司法机关就无法律依据对其缉拿到案，危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人也不会因逃跑行为而承担什么法律责任。采取取保候审或者监视居住强制措施在起诉和审判阶段显得尤为重要。
2、检察机关和审判机关不能共享刑拘期限办案
从司法实践来看，不少醉驾案件是现场查获、当场抽血取证、被告人认罪而适用简易程序的案件，完全可以在有限的刑拘期限内完成侦查、起诉和审判等刑事诉讼活动。也许会有人认为，既然不能采取普通逮捕，审查起诉和审判阶段变更强制措施又麻烦，干脆占用公安机关的刑拘时间将案件审结，岂不快捷省事。笔者认为，刑拘期限是侦查专用期限，起诉与审判阶段占用于法无据,如果公安机关在未变更刑拘措施的情况下直接移送审查起诉,以便检察机关及审判机关在法定刑拘期限审结,无疑是违法的，应当严格禁止这种非法占用或“借用”。
3、检察机关和审判机关应当重新办理取保候审手续
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年8月4日《关于取保候审若干问题的规定》（公通字[1999]59号）第22条的规定，对危险驾驶犯罪嫌疑人或被告人在侦查或审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在7日内作出决定。而且根据该《规定》的第23条规定，原决定机关收到受案机关的变更强制措施决定后，还应当立即办理解除取保候审手续。
四、审判机关不能依据未生效的刑事判决进行收押
根据刑事诉讼法第213条的规定，危险驾驶罪犯因被判处拘役，应由公安机关执行。而根据公安部2008年2月29日《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》（公安部令第98号，以下简称《管理办法》）第2条第2款规定，被判处拘役的罪犯，由看守所执行刑罚。拘役必须羁押执行，没有被逮捕的危险驾驶罪罪犯判决生效时怎么收押呢？早在1980年12月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部对四川省高级人民法院、人民检察院、公安厅所作的《对于未逮捕的罪犯可根据判决书等文书收监执行的批复》（高检刑字[1980]第66号）就已经规定，对于判处拘役或者有期徒刑以上刑罚而未逮捕的罪犯，公安机关可根据刑事案件执行通知书和已发生法律效力的判决书，收进劳改、拘役场所执行，不另办理逮捕手续。最高人民法院1998年9月2日《关于执行若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第350条又规定：“罪犯需要羁押执行刑罚，而判决确定前罪犯没有被羁押的，人民法院应当根据生效的判决书或者裁定书将罪犯羁押，并送交公安机关。”对此，公安部《管理办法》第8条也有相应规定，看守所在收到交付执行的人民法院送达的人民检察院起诉书副本和人民法院判决书、裁定书、执行通知书、结案登记表的当日，应当办理罪犯收押手续。上述规定非常明确，无需办理逮捕手续，可凭生效刑事判决收押危险驾驶罪犯以执行拘役刑罚。
但是，对没有逮捕的涉嫌危险驾驶罪被告人在一审判决宣告后的上诉期限内，或者二审终审判决宣告前，审判机关能否凭借未生效的一审判决对其收押呢？结论是不能。因为收押必须持有相应的法律羁押手续，未生效的刑事判决文书不在法律及司法解释规定的法定依据之列。按照最高人民检察院1996年12月31日《关于刑事诉讼法律监督工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（高检发研字[1997]1号）的规定，即使公安机关采取过逮捕措施，但变更逮捕措施后，需要逮捕犯罪嫌疑人，也应当重新报捕，而不能自行决定收监。同理，检察机关、审判机关也存在重新决定逮捕的必要。司法实践中，其他犯罪的被告人被一审法院宣告判处监禁性刑罚时，会当庭立即收押。当庭收押所依据的是经法院决定的逮捕措施，而非未生效的一审判决。可此时对被宣告犯有危险驾驶罪的被告人既不能采取普通逮捕，也因没有违反取保候审或监视居住义务而不能采取特殊逮捕，故仍然不能收押。相对来说，一审法院既然判处的拘禁性的拘役刑，但却不能予以收押，还有对被告人失控的风险，未生效的有罪判决文书的拘束力还比不上一张逮捕证，审判机关对此是无奈的，但在现有的刑事诉讼框架下，只能让涉嫌危险驾驶罪被告人继续处于非羁押性的强制措施状态之下。当然，如果最高人民法院制定相关司法解释，规定审判机关可依据判处拘禁性刑罚的一审未生效刑事判决而无需采取逮捕措施即可收押被告人，则能从刑事立法上解决这一司法尴尬的局面。

注释：
①源于中国西部开发网，2011-5-12，《贵州省遵义县首名醉驾犯罪嫌疑人被捕》一文。
②最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第53条规定：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：
“（一）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；
“（二）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；
“（三）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；
“（四）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”
第68条第2款规定：“下列违反监视居住规定的行为，属于情节严重，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕：
“（一）故意实施新的犯罪行为的；
“（二）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；
“（三）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；
“（四）未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或者指定的居所的；
“（五）未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人的；
“（六）经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”
③源于《大众网》，2011-5-11，《山东醉驾入刑第一人 济宁张某判拘役两月》一文。


* 作者系海南省人民检察院第二分院检察委员会委员、公诉二处长。
锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）

龙城飞将


　　偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文，感触良多。学园近日可谓热闹，总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目，却敢向法学泰斗叫板。
　　此文开篇即现出其对泰斗大不敬，“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬，对神州奇案之邓玉娇案所做评论，读来令人倾倒，叹服之余，想起一荤段子，这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子，曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”，然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵：“某所请者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”
　　这个牛头马面之不雅语言，实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中，一旦出现疑难案件，司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。
　　Oldfrankly讲道，马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的，正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任，据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，“以前半截法条强辩之……较之……校尉，马大佬对刑律条文之取舍用度，不也有‘异曲同工之妙’乎？”
　　由此想到古代《笑林广记?术业部?锯箭竿》记载的锯箭法。 “一人往观武场，飞箭误中其身，迎外科治之。医曰：‘易事耳。’遂用小锯截其外竿，即索谢辞去。问：‘内截如何？’答曰：‘此是内科的事。’” 泰斗的说法也是使了一个锯箭法，把一个完整的箭竿锯掉了一半。
　　实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是，适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。
　　邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个“半截”。
　　正确的法律适用过程是，先确定邓玉娇是正当防卫，再确定她是处于20条第二款、还是第三款。若属第二款，当然可以刑法234条论罪。若属第三款，则应判决无罪。给邓玉娇案做出判决的法官有义务证明为什么邓玉娇的行为是过当，没有做出证明的判决是苍白无力，不能说服人。
　　这个案件再一次给人们以警醒，在刑事案件中，法官应当根据查明的事实，严格地适用法律，不能任意解释。其实，在我国司法腐败猖獗的情况下，即使是民事案件法官个人解释法律也是非常危险的。对于不受监督或监督不力的法官而言，他很关于利用手中的“裁判权”吃完原告吃被告，因为他们总是不能把自己从诉讼案件中脱离出来，总是把自己的利益夹杂在其中。

2010-3-26
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